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执行权研究——以民事执行权为中心/周成泓

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 21:40:31  浏览:9046   来源:法律资料网
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执行权研究——以民事执行权为中心

周成泓
ZHOU Cheng-hong
(South West University of Political Science and Law, Chongqing 400031)
[摘 要]执行权是国家权力的一种,它在本质上是行政权。执行权的配置有美国模式和法国模式,我国宜借鉴法国模式。我国目前的执行权呈分散状态,应当对其进行改革,建立统一的执行机构,实行执行权的统一化。

[关键词]执行权;民事执行权;性质;配置;统一化
ON the excecution right: take the civil execution right as the focus
Abstract: Execution right is a kind of state power, and is administration right in essence. As to the collocation of execution right, there are American mode and Gallo mode, with Gallo mode being the choice of our country. Till now, the execution right is still decentralized in China, so it is necessary to reform it. The method of reformation is to found an unified institution and thus carry out unification of execution right.
Key words: execution right; civil execution right; character; collocation; unification

执行体制改革是我国司法改革的一项重要内容,改革的中心环节是执行权的配置及其运行。关于执行权,我国学者已有不少研究,但笔者感到已有的研究还不够深入,对执行权的定位仍存在问题,并且鲜有提及执行权的统一性的。笔者拟在本文中拟对此做一研究,以期对我国的执行体制的改革和完善有所裨益。
一、执行权的性质
关于执行权性质理论的分歧主要集种在两个方面,其一是执行权的主体属性学说,其二是执行权的分权(工)问题。
(一)执行权的主体属性
关于执行权的主体属性,学界有三种观点:(1)债权人说。此说认为债权人是强制执行的主体,只是因为国家禁止自力救济,债权人自己不能行使而委托国家机关行使。(2)国家说。此说认为国家是强制执行的主体,执行权是国家统治权的一部分,债权人不得行使,仅得请求国家对债务人实施强制执行。(3)折中说。认为执行权的主体虽为国家,但国家得将其让与债权人行使,而债权人又委托执行机关行使[1]。
上述三种学说,笔者赞同国家说,理由是:执行权是国家权力不可缺少的组成部分,国家强制执行机关依法享有执行权,代表国家进行执行活动,执行的主体只能是国家,债权人享有的只是执行请求权。债权人说和折中说都将执行权的主体用“委托”的方式在债权人和国家之间联系起来。然而,“委托”并不符合执行权运作的实际,事实上债权人和国家之间并不存在任何委托关系,也不存在委托的事实——如果说立法者制定法律是一种委托的话,那么,与其说这是债权的委托,还不如说是人民的委托。
(二)执行权的分权(工)
执行权属于国家权力的组成部分,是由国家统治权派生而来的。 那么,在国家权力体系中,执行权是否具有独立性?其性质如何界定?对此,我国现行立法并没有给出答案,学者们也是见仁见智,莫衷一是。关于执行权的国家分权(工)属性,目前有三种代表性的观点:(1)司法权说。此说认为,根据民事执行行为由法院实施这一现实,民事执行行为是一种司法行为,故而民事执行权就是司法权。此说目前在我国理论界和实务界居于通说地位[1]。(2)行政权说。这种观点认为,民事执行权的行使具有确定性、主动性、命令行和强制性的特点,这些都是行政权的特征,因而民事执行权属于行政权。(3)综合性权力说。按照这种学说,民事执行权既不是单纯的司法权,也不是单纯的行政权,而是兼有行政权和司法权两种权力属性的一种综合性权力[2]。至于这种综合性权力中以何者为主,学者们又有不同的观点:司法行为本质说主张,尽管执行行为具有一定的行政行为特点,但从整体上看,执行行为仍然是一种司法行为;行政行为本质说认为,虽说强制执行从本质来看并不是一种司法行为,但它与司法行为关系密切,是一种特殊的行政权;并行说则主张,民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性,在执行工作中,司法权和行政权有机结合,构成了复合的、独立的、完整的强制执行权[3]。
上述学说中,笔者以为,司法权说是我国传统的观点,是人民法院审执不分体制的理论基础。民事执行权与司法权存在某些相似之处,如均具有被动性、专属性等特征,然而,二者的差别也是十分明显的:首先,民事执行权往往是单向的,无论其作用对象是否同意,执行机关均可依职权做出影响相对人利益的行为;其次,民事执行权不是完全中立的,民事执行的任务决定了执行机关不可能在债权人与债务人之间保持完全中立的地位,而是有所倾向,将实现债权人的权利放在优先地位;再次,民事执行权并不是解决纠纷的权力,其基本功能在于实现生效法律文书的内容。因此,说民事执行权是司法权是完全错误的。至于综合性权力说认为执行权兼具二者的特征,其根据是我国民事执行权配置和运行的实际情况,而我国目前的这种执行权体制本身就是要改革的对象;并且,这种貌似公允的观点也未能真正揭示执行权的内涵。故而,这种观点是缺乏科学性的。此外,这种折中说也是一种似是而非的观点,难以真正揭示执行权的性质。
笔者赞同行政行为本质说,认为民事执行权是一种特殊的行政权。其理由如下:首先,民事执行权属于行政权的范畴。较之以民事审判行为,民事执行行为的特征有:第一,当事人之间不存在权利义务的争议;第二,对于作为执行依据的生效法律文书,执行机关只可以执行,而不能进行实体性审查,更不能变更执行内容;第三,执行机关的执行行为和执行措施具有强制性;第四,执行行为的价值取向是效率,至于执行依据所确定的实体内容是否公正在所不问。由此可见,执行权已经具有了行政权的基本属性,如主动性 、 单方面性、强制性等。其次,执行权是一种特殊的行政权。其特殊之处有:第一,执行程序的启动应依当事人的申请而开始,具有被动性,这一点是由当事人的处分权所决定的,这与行政权行使上的主动性不同;第二,执行权的行使主体具有多元性,行政机构、司法机构等都可以成为行使执行权的主体,这是目前世界各国的通例,这与行政权只能由行政机关行使不同;第三,执行过程中发生的纠纷或争议不能由执行机关自己处理,而只能提交审判机构予以解决,而行政权在行使过程中,若发生争议,可以由行政机关解决。
综合上述,笔者认为,首先,民事执行权是一种国家权力;其次,从行使与内容上看,民事执行权在本质上属于行政权,但它又与一般的行政权有所不同,是一种特殊的行政权,其特殊之处在于其与司法权的关联性。
二、执行权的权能划分及其行使主体
民事执行中可能牵涉到的权力有三种,人们谓之为“执行三权”,即执行命令权、执行实施权和执行异议审查权。上面我们已经将民事执行权定位于行政权,所以民事执行权只是指这里的执行实施权,执行命令权和执行异议审查权属于司法权,不是我们这里所讨论的主题。
(一)执行权的行使主体
概观两大法系国家的执行体制,其执行权的分配有两种模式。其一为美国模式,在这种模式下,执行官(sheriff/marshal)设于法院外部,州执行官一般由选举产生,掌握执行中的行政权——执行权,司法权仍由法院的法官行使。联邦司法系统也设立了联邦执行官署,由总检察长领导,联邦执行官署的最高领导为执行官总监,由总统根据参议院意见任命,每个联邦司法区设一名执行官,由总统根据参议院意见任命,执行官总监和执行官均是行政官员,行使执行权[1]。其二是法国模式。法国的执行权由法院内部的两个机构——执行法官和执达员分工行使。法国于1972年规定了执行法官制度,但直到1993年才正式实行,据此,将执行案件规定为执行法官专属管辖案件。执行法官是专门处理执行纠纷的法官,而非具体实施执行行为的人员,执行案件由执行官负责具体执行[2]。
前述美、法两种模式,从形式上看有很大差别,甚至是对立的。但这只是一种表象,撇开形式上的差别,我们可以看到它们有一个共同点,即将司法权赋予法官,行政权则赋予行政人员,权力与掌握权力的人员在性质上是一致的。因此,从理论上讲,在重构我国民事执行体制时,美、法两种模式都是可以选择的。然则究竟应当选择哪一种呢?笔者的回答是:根据现实的需要来决定。正如美国著名法学家庞德所言:“在现代法律科学中,最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”[3]。“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力,从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否生效”[4]。以下笔者就以这种“实用主义”的方法作为我们分析、解决问题的指导思想。首先,如果循美国模式另设执行机构,则需将法院中的执行员全部分离出来,另行组建一个行政机构专司执行。在我国现行体制下,这样做的成本颇为高昂。除了需要大量的人力、物力之外,这种变动对整个司法体制的冲击也是巨大的。此外,这种变革还会产生其利益受影响之人的心理上的剧烈振荡,这些振荡将会成为变革的巨大阻力。因此,美国模式不宜效仿。反之,如果选择法国模式的话,因为同现有体制冲突不大,需要做的只是将执行员的权力作定量删减,将其转归一般民事审判庭的法官或专司执行裁判的执行法官(这种法官仍可置于民庭中)。因此,采取法国模式,无需作外部机构调整,只需要对法院内部职能进行区分。由此可见,较之以美国模式,法国模式更能与我国现行体制相接合。不过,采取法国模式还牵涉到一个棘手的问题:严格区分法官和执行员,并确保法官的任职要求高于执行员,相应地法官的法律保障和物质待遇也好于执行员。从我国《法官法》来看,其第50条规定:“对人民法院的执行员,参照本法有关规定进行管理。”其对执行员 的法律地位、任职资格、物质待遇、法律保障等的规定仍是语焉不详,实践中不好操作。但克服这个困难并不算太难,正如我国有《法官法》和司法资格统一考试一样,我们也可以考虑制定《执行官法》,实行执行员统一考试。
(二)执行权的权能划分
至于执行权包括哪些具体的权能,笔者以为,有如下几项:
1.财产调查权
在强制执行中,执行员可以自行调查或根据申请执行人提供的财产线索调查债务人的财产状况。在进行调查和调查受阻时,执行员可以根据需要采取必要的强制措施,如搜查被执行人的住所和可能隐匿财产的住所;查看被执行人的财产帐簿;查询被执行人的银行存款,等等。
2.采取强制措施权
执行员根据调查的情况或申请执行人提供的证据,可以对被执行人的财产采取强制执行措施。根据金钱、动产、不动产和财产权利等不同的执行对象,分别采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施;对行为请求权的执行应及时制发替代履行命令,或责令被执行人不得为一定行为或容忍他人为一定行为。
3.执行财产处分权
执行财产处分权是执行工作最重要的一项执行行为。对已经采取强制措施的财产,执行人员可以主持进行执行财产的处分,根据具体情况可以采取主持变卖、委托或监督拍卖、决定以物抵债以及强制管理等。
4.其他执行行为实施权
除了上面提及的执行行为之外,执行程序中的执行行为还包括其他种类。如执行财产变现后价款的发放,执行方案的指定、执行财产的分配、执行中各种法律文书的送达、对执行案件提出执行中止、终结的建议,等等。
三、执行权的统一化
(一)我国执行权行使主体的多元化
依照我国现行法律,执行权主要由人民法院、行政机关和司法行政机关分别行使。具体而言,人民法院享有的执行权的管辖事项包括:(1)民事案件的执行权,包括法院自己做出的生效法律文书、仲裁机构做出的生效法律文书、公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书,以及外国法院、仲裁机构及其他法定机构制作的请求我国法院予以协助执行的各种法律文书。(2)行政机关制作的行政决定书。行政机关实施具体行政行为制作的各种行政性文件,有的应当交人民法院执行,有的则由行政机关直接执行,后者成为法院的执行依据。(3)刑事诉讼中产生的部分法律文书也由法院予以执行,包括刑事附带民事案件裁判文书、调解书、罚金刑、没收财产刑以及对死刑的执行等。
行政机关也享有一定的执行权。根据《行政诉讼法》第66条,行政相对人对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请法院强制执行,也可以自己依法强制执行。不过,行政机关的这种执行权只限于法律有明文规定者。立法之所以赋予行政机关以一定的执行权,目的是为了提高执行效率。但行政机关为了自身的利益而对相对人实施强制执行,容易导致对相对人合法权利的侵犯。
刑事案件强制执行权的执行主体有三个:第一个是监狱、劳改农场等,负责有期徒刑、无期徒刑和死缓刑的执行;第二个是未成年犯管教所,专司未成年犯罪人人身刑的执行;第三个是公安机关,它负责执行管制刑、拘役刑、剥夺政治权利刑、驱逐出境刑、假释以及监外执行等。
(二)执行权的统一化
由上可见,我国目前的执行体制基本上是因事而设,具有多元化的特点,这样造成机构设置上的叠床架屋、权力行使上的各自为战、难以统一;而且也浪费了国家资源;此外,执行权的分配也缺乏科学性,例如,由法院来执行死刑就很不合理,笔者以为,这是“法律是阶级专政工具”论在机构设置上的具体体现,严重地影响了法院的形象。因此,笔者主张对执行权进行重新分配,设计的要点是:消除执行权分散的状况、优化执行资源的配置、建立统一的执行机构。具体构想如下:
1.设立执行总局及其下属机构
在最高人民法院内设立执行总局,地方各级人民法院和各专门法院设立执行局。执行局相对独立于其所在法院,主要实行垂直领导,其长官及其他工作人员的任命、考核等主要由上级执行局负责;执行局的经费实行单列,以摆脱所在法院的干扰。
2.执行局的内部机构设置
执行局内设执行部和裁判部,执行部的工作人员称执行官,负责具体执行,裁判部的工作人员称作执行法官,负责发布执行命令、对执行中的争议或纠纷进行裁决。根据执行事项的不同,执行部分为民事执行处、刑事执行处和行政执行处,分别负责民事案件、刑事案件和行政案件的执行;裁判部则设立民事庭、刑事庭和行政庭,分别负责三类执行案件的执行命令发布和执行纠纷的处理。但是,必须注意的是,由执行局负责刑事案件的执行并非是说将犯罪分子关在法院,而是仍关在监狱等机构,只是后者要听从前者的命令,前者是“脑”,后者是“手”。此外,死刑的执行宜委托专门的医学人员一律采取注射的方式进行,而不宜由执行官直接执行。
综合全文,笔者以为,我国目前的执行权在形式上的分配上并无多大问题,但受传统的“司法行政合一”观念的影响,对执行权的性质定位仍存在不妥;执行机构的设置在形式上也无大的问题,但其领导体制和运作机制仍有待进一步改进;再者,应当改变我国目前执行权分散的状况,实行执行权统一化。
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青岛市实施《山东省建筑安全生产管理规定》办法

山东省青岛市人民政府


青岛市人民政府令第154号

  《青岛市实施〈山东省建筑安全生产管理规定〉办法》已于2003年6月12日经市十三届人民政府第4次常务会议通过,现予以公布,自2003年7月18日起施行。
  
市 长  夏耕
二○○三年六月十八日


青岛市实施《山东省建筑安全生产管理规定》办法


  第一条 为实施《山东省建筑安全生产管理规定》,加强建筑安全生产管理,防范安全事故,保障人民生命财产安全,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内从事建筑工程的新建、扩建、改建和装饰装修等建筑活动的,必须遵守本办法。
  本办法所称建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装。
  第三条 建筑安全生产管理,坚持安全第一、预防为主的方针。
  第四条 鼓励建筑安全生产的科学技术研究,推广安全先进经验及安全防护技术,促进建筑安全生产管理向规范化、标准化和科学化目标发展。
  第五条 市建设行政主管部门负责全市建筑安全生产管理工作;各县级市及崂山区、城阳区、黄岛区建设行政主管部门负责本辖区内的建筑安全生产管理工作。建筑安全生产的具体管理工作由建设行政主管部门所属的建筑安全监督管理机构负责。
  建设行政主管部门应当依法接受安全生产综合管理部门对建筑安全生产的指导与监督。
  第六条 建设、勘察、设计、施工、工程监理单位应当建立健全安全生产责任制,依法对建筑安全生产负责。
  第七条 勘察单位应当向建设单位提供全面、准确的地质勘查报告和相关资料。
  第八条 设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要,对设计施工安全的重点部位和环节,应当在设计文件中注明。
  第九条 建设单位应当督促施工单位做好施工现场的安全管理。
  建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量和安全性能;不得强令施工单位违章施工,冒险作业。
  第十条 建设单位应当向施工单位提供必要的安全作业环境。建设单位和施工单位应当采取措施保护施工现场范围内公共设施及毗邻建筑物和构筑物的安全。
  建设单位应当按照工程建设标准定额确定建筑工程安全措施和施工现场临时设施费用,并将其列入工程概算。对有特殊安全防护要求的工程,建设单位和施工单位应当根据工程实际需要,在合同中约定安全措施所需费用。
  第十一条 建设单位将工程依法发包给多个施工单位的,建设单位应当与其分别签订专门的安全生产管理协议,或者在施工合同中约定各自的安全生产管理职责;建设单位对各承包单位的安全生产工作统一协调、管理。
  第十二条 建筑工程施工实行总承包的,总承包单位应当对全部建筑工程施工现场的安全管理负责;总承包单位依法将工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程施工现场的安全管理向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程施工现场的安全生产管理承担连带责任。
  第十三条 施工单位的法定代表人是本单位安全生产的第一责任人,对本单位的安全生产负全面责任;分管安全生产工作的负责人对本单位的安全生产负具体的领导责任;项目经理是项目安全生产的第一责任人,对本项目的安全生产负全面责任。
  第十四条 施工单位应当遵守有关安全生产的法律法规和规范,采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施,加强恶劣天气和特殊环境下的施工安全管理,并对施工现场实行封闭管理,防止安全事故的发生。
  施工单位应当加强防火安全宣传教育和防火安全检查,加强对易燃易爆物品的管理,在施工现场配备足够的安全消防器材,并留出相应的消防车道和必要的水源。
  第十五条 施工单位应当遵守有关环境保护法律法规的规定,采取有效措施,防治施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害。
  第十六条 施工单位应当建立健全安全生产保证体系,设置安全生产管理机构,落实安全生产责任;建立和落实安全生产检查制度,并做好检查记录,对检查出的隐患及时予以消除。
  第十七条 施工单位在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,必须由专业技术人员编制专项安全技术方案。施工组织设计和专项安全技术方案必须经本单位技术负责人批准后提交监理单位审查。
  施工单位必须按照经本单位技术负责人批准、监理单位审查同意的施工组织设计和专项安全技术方案组织施工,不得擅自修改,不得随意拆除防护设施。
  第十八条 施工单位的法定代表人、项目经理、关键岗位管理人员、特种作业人员和技术工人必须按有关规定持证上岗。
  第十九条 施工单位有权拒绝建设单位或其他单位要求的违章施工或冒险作业;施工单位应当服从监理单位的安全管理。
  第二十条 施工单位必须制定重特大事故应急预案,并有义务参加政府部门组织的抢险救灾活动。
  施工单位应当建立应急救援组织,配备必要的应急救护器材、设备,进行经常性维护、保养,保证完好,并定期进行演练。
  第二十一条 监理单位应当监督检查施工单位安全生产保证体系和安全生产责任制的落实情况;审查施工单位的施工组织设计和专项安全技术方案,并监督施工单位严格实施。对施工现场易发事故的危险源和薄弱环节,应当进行重点监督和检查。在监督检查中,监理单位有权对存在重大事故隐患的施工现场做出停工整改处理。在重大事故隐患得不到及时整改时,应立即向建设行政主管部门报告。
  第二十二条 总监理工程师对工程项目安全监理负总责;安全监管人员按照规定对所承担的安全监理工作负责。
  第二十三条 工程开工前,施工单位应当会同建设、监理单位对工程周边环境进行安全评估,制定行之有效的防范措施,评估人应当对评估结论的可靠性负责。
  建设单位在办理施工许可证前,施工单位应当按规定到建设行政主管部门办理安全报监手续。未经安全报监的,建设行政主管部门不予办理施工许可手续。
  第二十四条 建设单位、施工单位、监理单位应当按规定配备经资格认定的专职安全监管人员,安全监管人员按照职责分工具体负责工程项目的施工安全管理。
  第二十五条 施工单位应当按规定会同建设单位、监理单位对施工过程中的安全生产情况进行阶段综合评定并报当地建设行政主管部门,建设行政主管部门应当对工程项目的安全评定情况进行抽查。
  第二十六条 建筑安全监督管理机构应当对施工现场使用的机械设备和安全防护用具进行定期、不定期的检验,发现技术指标或者安全性能不能满足施工安全需要的,责令施工单位停止使用,限期整改和维修。施工单位不得招用无资质的队伍从事垂直起重运输机械的拆装作业。
  第二十七条 建设行政主管部门应当建立对建筑市场各方主体的安全管理信用考核制度。安全管理信用考核结果应当作为企业资质、个人资格年检及晋级、投标评分的重要依据。
  第二十八条 建设行政主管部门应当对施工单位的法定代表人、项目经理、安全管理人员和特殊工种作业人员的培训情况进行检查。
  第二十九条 建设行政主管部门应当制定重特大建筑施工安全事故应急预案,建立防范重特大安全事故例会制度。
  第三十条 建设行政主管部门应当会同有关部门对建筑工程安全事故进行调查、处理。对建筑工程重大、特大安全事故的处理按照国家和省有关规定执行。
  第三十一条 未按规定进行阶段性综合评定报告的,建设行政主管部门对施工单位可处以3000元罚款,对建设单位、监理单位予以警告,责令限期改正。
  第三十二条 施工单位对施工安全事故隐患不采取措施予以消除的,由建设行政主管部门责令改正,并可处以10000元罚款;情节严重的,处以30000元罚款,并可依照有关规定提请颁发证书的机关依法责令停业整顿、降低资质等级或吊销资质证书。
  第三十三条 施工单位在施工中发生安全事故以及发生安全事故未按规定采取措施或未如实报告的,由建设行政主管部门责令改正,给予警告,并可处以30000元罚款;情节严重的,依法处以50000元罚款,并可依照有关规定提请颁发资质证书的机关依法责令其停业整顿、降低资质等级或吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 施工单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令限期改正,并可处以5000元罚款:
(一)未建立安全保证体系、安全生产责任制不落实的;
(二)施工组织设计无安全技术措施、对专业性较强的工程项目未编制专项安全技术方案或施工组织设计、专项安全技术方案未经本单位技术负责人批准、监理单位审查同意的;
(三)未按批准、审查的施工组织设计和专项安全技术方案进行施工和防护的;
(四)未按规定落实安全生产检查制度的;
(五)施工现场没有规定的安全技术资料或安全技术资料不齐全的;
(六)未按规定落实安全生产教育培训制度及有关从业人员未按规定持证上岗的。
  第三十五条 施工单位招用无资质或超越资质许可范围的拆装单位从事垂直起重运输机械拆装作业的,由建设行政主管部门责令限期改正,并可处以30000元罚款。
  第三十六条 建设单位和施工单位未采取有效措施对施工现场范围内公共设施及毗邻建筑物、构筑物进行防范的,由建设行政主管部门责令限期改正,并可处以30000元罚款;由此发生事故的,由建设行政主管部门依法处以50000元罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十七条 监理单位未履行安全监理责任的,由建设行政主管部门责令改正,并可处以5000元罚款;情节严重的,处以20000元罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 当事人对建设行政主管部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不履行行政处罚决定的,建设行政主管部门可以依法申请人民法院强制执行。
  第三十九条 建设行政主管部门及其所属的建筑安全监督管理机构的工作人员,在建筑安全监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 抢险救灾工程及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本办法。
  第四十一条 本办法自2003年7月18日起施行。 
  

台州市国有产权转让管理暂行办法

浙江省台州市人民政府


台州市人民政府令

第65号

《台州市国有产权转让管理暂行办法》
  《台州市国有产权转让管理暂行办法》已经市人民政府第2次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。 
                   市 长 杨仁争
                    二○○○年六月十四日
         台州市国有产权转让管理暂行办法
  第一章  总  则
  第一条 为加强对国有产权转让的管理和监督,规范产权转让行为,促进国有资产存量的合理流动,防止国有资产流失,根据国务院《国有资产评估管理办法》、《浙江省企业国有产权转让管理暂行办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内国有产权转让活动。
  第三条 本办法所称国有产权是指国家作为国有资产所有者依法取得或通过出资及收益形成的财产权益。
  本办法所称国有产权转让,是指有偿出让或者受让国有产权的行为。
  第四条 国有产权转让可以是产权的部分转让,也可以是产权的整体转让。部分转让的标的是资产占一定比例的产权,整体转让的标的是资产的全部产权。
  第五条 国有产权转让应遵循以下原则:
  (一)遵守国家有关法律、法规;
  (二)符合国家产业结构调整的需要;
  (三)优化资源配置,提高整体运营效益;
  (四)促进国有资产保值增值,防止国有资产流失;
  (五)公开、公平、公正。
  第六条 市、县(市、区)人民政府国有资产管理行政主管部门按照规定的职责和权限负责国有产权转让的监督和管理。其主要职责是:
  (一)培育和完善国有产权转让市场,促进国有资产的合理流动,优化资本结构;
  (二)贯彻执行国家的法律、法规,制定国有产权转让管理的有关制度,并负责组织检查、监督,对违法行为依法给予行政处罚;
  (三)依法负责设立国有产权转让中介机构的审核工作,并对其活动实施检查监督;
  (四)负责国有资产转让的产权界定和评估立项,并对评估结果进行确认;
  (五)对国有产权转让收益的收取和使用情况进行检查监督;
  (六)负责调处国有资产占有单位之间的产权转让纠纷;
  (七)负责国有资产产权登记和产权变动登记工作;
  (八)法律、法规和规章规定的其他职责。
  各级工商、税务、审计、劳动、物价、土地、建设、监察等行政主管部门及有关企事业单位的行业主管部门,要按照各自的法定职责,配合国有资产管理行政主管部门做好国有产权转让管理工作。
  第二章  产权转让机构及职责
  第七条 国有产权转让行为应当在依法批准设立并具有从事国有产权转让业务资格的产权转让机构内进行,严禁擅自转让和场外交易。法律、法规和规章另有规定的除外。
  第八条 国有产权转让机构必须依法设立并经省国有资产管理部门核准,取得《国有产权转让资格证书》后,方可从事国有产权交易活动。
  第九条 国有产权转让机构依法履行下列职责:
  (一)严格执行有关产权转让的法律、法规和规章;
  (二)核查转让双方资格,审查产权转让的真实性、合法性和规范性;
  (三)为产权转让双方提供转让场所,发布和传递产权转让信息;
  (四)协调转让双方的关系,为转让双方提供中介服务;
  (五)保守转让双方的商业秘密,维护转让双方的合法权益;
  (六)按规定出具合法、规范、有效的产权转让文书。
  第十条  产权转让机构可以向转让双方收取一定的服务费或者佣金。收费标准须按规定由物价部门核准。
  第三章  产权转让主体、范围及方式
  第十一条 国有产权的出让主体必须是县级以上人民政府、政府指定的部门或授权投资的机构以及对被出让产权的企事业单位直接拥有出资权的国家机关、国有企事业单位等。被出让产权的企事业单位本身不得作为产权出让的主体。
  国有产权的受让主体可以是境内外具有购买能力,能独立承担民事责任的自然人、法人或其他社会组织。
  第十二条 国有产权发生下列变动时,应当在国有产权转让机构办理产权转让手续:
  (一)机关、企事业单位整体产权或部分产权转让(包括有形资产和无形资产);  (二)破产企业的资产变现;
  (三)兼并企业的产权变更;
  (四)抵押和担保引起的资产变更;
  (五)其他按规定需要办理产权转让手续的行为。
  国家机关之间的产权划拨以及国有企事业单位内部的产权划拨,不属于本办法所称的产权转让范围。
  第十三条 下列国有产权禁止转让:
  (一)国家规定禁止转让的企业、事业单位的国有产权;
  (二)产权关系不清,尚未界定的;
  (三)合法契约约定期限内不得转让的;
  (四)法律、法规、规章明确规定不得转让的其他国有产权。
  向外商转让企业国有产权,应严格执行国家《指导外商投资方向的暂行规定》和《外商投资产业指导目录》等有关规定。
  第十四条 产权转让的方式:
  (一)协议转让;
  (二)招标转让;
  (三)竞价转让;
  (四)国家规定的其他方式。
  第十五条 产权转让实现的方式:
  (一)出资购买;
  (二)承担债务;
  (三)转让股权;
  (四)其他方式。
  第四章  产权转让程序
  第十六条 国有产权转让必须按规定履行申报、评估、委托、签约、交接、过户等手续。涉及国有土地使用权转让的,同时适用国家土地管理的有关法律、法规。  第十七条 出让国有产权必须按下列规定申报办理审批手续:
  (一)出让资产总额在500万元以下,并国有净资产200万元以下的,由出让主体报同级国有资产管理行政主管部门审批;出让总额在500万元(含500万元)以上或国有净资产200万元(含200万元)以上的,按其隶属关系由出让主体报国有资产管理行政主管部门审核后,由同级人民政府或国资委审批,并报上级国有资产管理行政主管部门备案。
  (二)出让政府授权经营的企业国有产权,按授权权限的有关规定执行。
  (三)出让属地方管理但有上级部门投资的国有产权,应征得上级投资部门的同意。
  (四)股份有限公司和有限责任公司的国有股权转让按《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》等有关规定执行。
  (五)集体企业、联营企业以及其他经济组织中的国有产权转让由企业提出申请,经同级人民政府经济综合主管部门或企业主管部门审核,报同级国有资产管理行政主管部门审批。
  第十八条 出让主体对拟转让的资产,应在核实财产、界定产权的基础上,依法向同级国有资产管理行政主管部门申请资产评估立项。
  国有资产评估须委托取得国家批准的具有资产评估资格的评估机构依法进行,评估结果由同级国有资产管理行政主管部门确认并下达确认通知书。
  出让主体对评估确认通知书有异议的,可以自收到通知书之日起十五日内向上一级国有资产管理行政主管部门申请复核。上一级国有资产管理行政主管部门应当自收到复核申请之日起三十日内作出裁定,并下达裁定通知书。
  第十九条 产权转让双方进行产权转让,须委托经批准具有国有产权转让资格的产权转让机构,出让方应出具委托书。产权转让双方应分别向产权转让机构提交相关材料。
  (一)出让方应提交下列材料:
  1、出让主体资格证明;
  2、国有资产产权界定文件和产权登记证明;
  3、出让许可文件;
  4、资产评估机构出具的《评估报告书》和国有资产管理行政主管部门对资产评估的确认文件;
  5、职工代表大会、董事会或股东大会的决议;
  6、出让方的情况介绍,具体包括:资产、债权、债务清单、职工名册和工资福利待遇状况、产权转让方式、职工安置、产权转让收入的处理意见等;
  7、拍卖破产企业国有产权,须提交人民法院出具的同意其拍卖的法律文书;
  8、按规定需要出具的其他材料。
  (二)受让方应提交下列材料:
  1、法人或自然人的资格证明或其他有效证明;
  2、资信能力证明;
  3、对被出让企业债务的处理意见;
  4、对被出让企业职工的安置方案;
  5、按规定需要出具的其他材料。
  第二十条 产权转让机构应当选择适当方式组织转让。产权转让成交后,由出让方和受让方按国家有关规定签订规范格式的转让合同,并经产权转让机构签署意见后,办理《产权转让确认书》和产权登记手续。国家规定需办理公证的,产权转让合同自公证机关公证之日起生效。
  《产权转让确认书》是国有产权转让双方按国家有关规定到财政、银行、工商、税务、土地管理、房产、劳动等有关部门办理相关变更手续的必备条件,是其增减资产的合法凭证。无《产权转让确认书》,有关部门不得办理相关国有资产的变更手续。
  第二十一条 转让双方应按合同规定办理产权交接。产权交接由出让方、受让方、产权转让机构等单位共同派员参加,并据实填写《产权交接单》。产权交接手续应在合同签订生效后进行,一般应在三个月内办理完毕。
  第二十二条 国有产权出让价格以不低于经国有资产管理行政主管部门确认的评估价值作为出让底价。凡低于出让底价的,须由出让方报国有资产管理行政主管部门批准。
  第二十三条 受让方原则上应一次性付清价款。如数额较大,一次性付清确有困难的,在提供担保的前提下可以分期付款。
  分期付款的期限一般不得超过二年。第一次付款时间必须在出售或成交后的十日内完成,金额不得低于成交价款的50%。
  第二十四条 整体出让国有产权的,企事业单位职工和离退休人员的安置按国家有关规定,由转让双方协商,妥善解决。由出让方安置的,所需费用从产权出让收入中支付;由受让方安置的,所需费用从购买价款中扣除;由双方共同安置的,由各方根据实际情况分担费用。
  第二十五条 国有产权出让收入扣除安置职工和离退休人员、支付转让费用以及清理债务后的净收入,按下列规定处理:
  (一)出让方为政府指定部门的,其出让国有产权的净收入由同级国有资产管理行政主管部门负责收缴,并按投资各方的投资比例分别划归各级政府,纳入同级财政国有资本金经营预算,由同级人民政府统一安排,专项用于国有资本再投入。
  (二)出让方为政府授权投资的机构或对被出让产权的企事业单位直接拥有出资权的单位,其出让国有产权的净收入,由政府授权投资的机构或拥有出资权的单位收取,按国家有关财务规定处理。国有资产管理行政主管部门对其使用情况进行监督。  第五章  产权转让的中止、终止和无效
  第二十六条 有下列情形之一的,转让应当中止:
  (一)转让期间第三方对出让的产权提出异议尚未裁决的;
  (二)因不可抗力致使转让不能进行的;
  (三)企事业国有产权整体出让时,职工和离退休人员未作妥善安置的;
  (四)出现其他依法应当中止转让情形的。
  第二十七条 出现下列情形之一的,转让应当终止:
  (一)人民法院、仲裁机构或有关的行政执法机关确认出让方对其委托出让的产权无处理权而发出终止转让书面通知的;
  (二)产权实物灭失的;
  (三)出现其他依法应当终止转让情形的。
  第二十八条 有下列情形之一的,转让无效:
  (一)违反国家法律、法规及有关规定的;
  (二)出让方或受让方不具备出(受)让资格的;
  (三)转让双方恶意串通故意压低底价的;
  (四)未按规定审批擅自转让的;
  (五)未在具有国有产权转让资格的中介机构场内转让的。
  第六章  法律责任
  第二十九条 在产权转让期间,出让单位的有关人员玩忽职守、私分公物、转移资产、滥发钱物,以及弄虚作假,以各种名目侵占国家资产,造成国有资产流失的,由同级国有资产管理行政主管部门依法追缴其非法所得并给予相应的行政处罚;情节严重,构成犯罪的,应移送司法机关处理。
  第三十条 产权转让双方恶意串通,弄虚作假,以各种名目侵占国有资产的,由国有资产管理行政主管部门按有关规定追缴其非法所得并给予相应的行政处罚;情节严重,构成犯罪的,应移送司法机关处理。
  第三十一条 产权转让机构在进行产权转让活动中违反有关法律、法规规定,弄虚作假、营私舞弊、造成产权转让一方或双方权益损害的,国有资产管理行政主管部门和工商行政管理部门应按国家有关规定予以处罚。情节严重,构成犯罪的,应移送司法机关处理。
  第三十二条 未取得从事国有产权转让业务资格的产权转让机构超越业务范围,擅自从事国有产权转让业务的,工商行政管理部门应依法责令其停止违法活动,并按有关规定予以处罚。
  第七章  附  则
  第三十三条 法律、法规、规章对国有产权转让已有明确规定的,从其规定。   第三十四条 本办法适用中的具体问题由市国有资产管理行政主管部门负责解释。
  第三十五条 本办法自发布之日起施行。