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未经登记的不动产抵押合同中的相关问题/高洪良

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 11:21:55  浏览:9254   来源:法律资料网
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  物权法第15条确定了物权变动与原因相区分的原则,与此同时,担保法第41条所规定的“抵押合同自登记之日起生效”即不再适用。我国物权法对于不动产抵押采取登记生效主义立法模式,而对动产抵押则采取登记对抗主义的立法模式。然而在实践生活中,有大量抵押物未经登记的不动产抵押合同存在,债权人如以此抵押合同向抵押人主张权利,在理论和实务上有如下问题需要厘清。

  不动产抵押合同与抵押权登记的关系

  欲正确理解不动产抵押合同与抵押权登记的关系,应当从区分原则入手。其基本含义可以归纳为二点:其一,物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立,应当按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权变动是否成就作为判断标准;其二,物权变动必须以动产的交付与不动产登记为必要条件,而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。根据该原则,不动产抵押合同是从合同,是抵押权成立原因和基础行为,是必要条件。当事人双方订立了不动产抵押合同,种种原因决定未必进行登记,因此有了抵押合同不一定产生抵押权。反过来看,对不动产进行了登记,设定了抵押权,一定有抵押合同的存在,此时则不以抵押合同的书面性为限。

  按照上述理解,不动产抵押合同与抵押权登记之间应当存在下述关系样态:一,合同生效并进行了登记,抵押权产生;二,合同生效但未登记;三,合同不成立且未登记;四,合同生效并进行登记后,合同被确认无效;五,合同生效后未经登记被确认无效;六,合同生效并进行登记后,合同解除;七,合同生效后未经登记,合同解除。

  债权人就抵押合同所主张权利的性质

  针对抵押物未经登记的不动产抵押合同,当主债务人不履行合同义务时,债权人往往将主债务人和抵押人一并起诉,以主合同和抵押合同主张权利,既要求主债务人履行债务,又要求处分抵押物以优先受偿债务,达到与实现抵押权相同的法律效果。此时,如果将债权人的请求理解为实现抵押权的话,按照物权法的规定,未办理登记,抵押权不成立,则债权人欲实现抵押权只能先请求抵押人协助其办理登记。在债权人的请求中,既有债务人履行债务的给付请求,又有抵押人协助登记的行为给付请求。在司法实践中一般有二种处理方式,一是判令债务人履行债务的同时,协助债权人办理登记,另外则是告知债权人择一请求起诉,二者不能合并。无论哪一种解决方式,均无法一次性实现订立抵押合同的目的——即当债务人逾期不履行债务时,处分抵押物从而优先受偿。如果设定抵押的目的必须通过二次诉讼来实现的话,如此低下的效率想必与当事人发生交易时的初衷是大为悖离的。

  笔者认为,抵押合同是一种债权文书,因主债务人不履行主债务,债权人的上述请求权应为基于债权合同的请求权。其一为请求协助登记的请求权;其二为要求抵押人处分抵押物以优先受偿的请求权;其三如果不能处分抵押物则有要求抵押人承担因抵押权不成立赔偿损失的违约责任。由于第一种请求权对于债权的实现多了一道程序,所以债权人在实务中一般不行使。因此,债权人就抵押合同直接主张抵押人承担继续履行、赔偿损失等法律责任的情形尤为多见。

  不动产抵押人应承担的法律责任

  在抵押物上不存其他物权时,抵押人仍应按照抵押合同的约定承担继续履行的违约责任,处分抵押物并就所得价款优先向债权人为清偿。当抵押物上已设定其他物权时,抵押人则须向债权人承担,赔偿债权人因债务人不履行债务且不能处分抵押物而导致的损失。

  以上讨论的情形是抵押合同有效情况下抵押人的法律责任,那么当抵押合同不成立、无效或解除后抵押人又承担何种法律责任呢?由于这三种情形的法律后果均导致损害赔偿责任的产生,因此,上述担保法司法解释的第7、8条中,区分债权人、债务人和担保人的过错而规定的损害赔偿责任可资参考。但应当明确的是,抵押人对于抵押合同不成立有过错,应当承担的是缔约过失责任。

  在司法实践中,最有争议者在于抵押合同无效后抵押人所应承担的法律责任。担保法司法解释中区分了债权人、债务人和抵押人对于导致抵押合同无效的过错程度,三者在此基础之上承担不同的民事责任。但是,这种处理方式显然忽略了因债务人、抵押人自身过错而导致担保合同无效的情形,债权人不能得到有效清偿的后果,这种后果实际是与当事人订立抵押合同的目的相违背的。

  综上,债权人就未进行登记的不动产抵押合同主张权利,应有如下要点:一,合同有效,合同约定的标的物之上未设立其他物权的,抵押人承担处分抵押物优先清偿债务的违约责任;二,合同有效,合同约定的标的物之上已设立其他物权的,抵押人向债权人承担损害赔偿责任;三,合同不成立,抵押人向债权人承担缔约过失责任;四,合同解除的,抵押人参照上述1、2点向债权人承担担保责任;五,合同无效,抵押人按照与债权人、债务人的过错程度向债权人承担损害赔偿责任,但应受到最高人民法院法释(2000)44号、关于适用担保法的司法解释第7、8条的限制。
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鞍山市城市房屋租赁管理办法

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市城市房屋租赁管理办法

 (1995年12月21日 鞍山市人民政府令第四十六号)


第一章 总则

  第一条 为适应市场经济发展,加强房屋租赁管理,保障租赁双方的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市房屋租赁管理办法》、《辽宁省城镇房地产交易管理条例》及有关规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 凡鞍山市城市行政区域内各种产权的各类房屋(含地下建筑)所有人,以非国家定价租金标准出租,包括:以房入股、长期包租作办公室、营业室、租赁摊床(商亭)或以承包给他人形式经营使用房屋的均属房屋租赁管理范围,一律纳入房地产市场进行管理。
  住宅用房的租赁,执行国家、省、市人民政府规定的租赁政策。


  第三条 房屋租赁当事人应当遵循自愿平等、协调一致、互利有偿的原则。
  依法议定,经房地产市场管理部门登记备案取得《房屋租赁许可证》的租赁行为受法律保护。


  第四条 鞍山市房产管理局是我市房屋租赁管理工作的主管部门。鞍山市房地产市场管理处负责房屋租赁的日常管理工作。土地、工商、税务、物价、财政等部门按各自职能分工,依法对房屋租赁实施监督管理。

第二章 房屋租赁





  第五条 具有合法产权、土地使用权证件、无产权纠纷、保证使用安全的房屋均可出租。临时房出租需有主管部门的审批手续。
  房屋租赁期限不得超过10年,逾期需继续租赁的,须到房地产市场管理部门办理延续租赁登记备案手续。


  第六条 房屋租赁,出租人和承租人须在签订租赁合同一个月内,共同到房地产市场管理部门办理登记备案,填写国家规定的房地产交易合同文本,经审核后领取《房屋租赁许可证》。未领取《房屋租赁许可证》的,工商行政管理机关不予办理营业执照。


  第七条 办理《房屋租赁许可证》手续时,须向房地产市场管理部门提交下列文书证件:
  (一)《房屋所有权证》、《土地使用证》、租赁双方单位或个人的身份证件及租赁契约或者合同;
  (二)外地在鞍人员租房,须持公安机关签发的《临时居住证》。


  第八条 房屋有下列情况之一者,不准出租:
  (一)未取得产权或产权人未授予经营管理权的;
  (二)产权有争议的;
  (三)共有房屋未取得其他共有人同意的;
  (四)已抵押,未经抵押权人同意的;
  (五)属违章建筑的;
  (六)经房产管理部门鉴定为危险房屋,不能继续使用的;
  (七)法律、法规禁止的。

第三章 租赁合同





  第九条 租赁当事人签订的租赁合同应当具备以下主要条款:
  (一)当事人的姓名或名称及地址;
  (二)房屋座落位置、面积、装修及设施情况;
  (三)房屋用途、租赁期限;
  (四)租金数额及交付方式;
  (五)房屋维修责任;
  (六)转租的约定;
  (七)变更和解除合同的条件;
  (八)违约责任;
  (九)当事人约定的其它条款。


  第十条 有下列情况之一的,可变更或者解除租赁合同:
  (一)承租人利用房屋进行非法活动的;
  (二)承租人违反合同约定改变房屋用途的;
  (三)承租人未经出租人同意转租、转借房屋的;
  (四)承租人未按合同约定按期缴纳租金且延期超过三个月的;
  (五)出租人或者承租人因不可抗力致使租赁合同不能全部履行的;
  (六)未按合同约定履行对其房屋正常维修的;
  (七)因房屋拆迁不能履行合同的;
  (八)当事人协商一致的。


  第十一条 符合本办法第十条(五)项规定,提前解除房屋租赁合同的,出租人或者承租人免除赔偿责任。


  第十二条 出租人或者承租人在租赁期间死亡,合法继承人应当继续履行原租赁合同。


  第十三条 租赁期限届满,租赁合同终止,承租人需要继续承租的,应当在合同终止前三个月提出,并经出租人同意,重新签订租赁合同。


  第十四条 变更、解除、终止租赁合同,当事人应当共同对房屋及设备进行检查,双方无异议后,签署书面意见,并在15日内到房地产市场管理部门办理注销手续。

第四章 转租





  第十五条 经出租人同意,承租人可将租赁房屋的一部分或者全部转租给第三人。


  第十六条 转租人与受转租人应按本办法规定订立转租租赁契约或者合同,转租的租赁契约或者合同的租期,不得超过原租赁合同的租期,并须重新办理登记、领证等手续。


  第十七条 转租的租赁合同生效后,转租人继续履行原租赁合同约定的义务,受转租人承担转租合同规定的权利和义务,受转租人对原出租人承担连带责任。


  第十八条 转租期间,原租赁合同变更、解除或者终止的,因转租而签订的租赁合同随之变更、解除或者终止。

第五章 租金管理与收费标准





  第十九条 房屋租赁的管理实行市场价格和评估价格相结合的方式。评估租金的标准,根据地区、环境及营业性质等因素确定。市场价租金低于评估租金的按评估租金缴纳费用。


  第二十条 房屋租赁交易手续费按租金总额的3%计取,每年收缴一次,由租赁双方平均承担,列入财政第二预算管理。


  第二十一条 房屋所有人将以划拨方式取得土地使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益依照国家和省有关规定上缴国库。

第六章 罚则





  第二十二条 违反本办法,有下列行为之一的,由房地产市场管理部门及工商、物价等有关部门,依据各自取权,按下列标准处罚;
  (一)未领取《房屋租赁许可证》擅自出租的,一经查出,除没收出租全部非法所得之外,并对租赁双方处以租金一至二倍的罚款,情节严重的,由房地产市场管理部门进行查封,工商管理部门吊销营业执照。
  (二)不按规定期限办理租赁手续,其违章租赁期间的房屋租金全部没收,并从逾期之日起按日加收应缴纳交易手续费0.5%的滞纳金。
  (三)租赁双方弄虚作假隐瞒租价的,处以瞒价部分二倍罚款。
  (四)变更房屋用途,解除租赁合同或者续租不办理手续的,除责令补办手续外,并处以租金30%-50%的罚款。
  (五)房屋租赁当事人拒不提交与房屋租赁有关资料的,责令其限期改正,并可处5,000-10,000元罚款,直至吊销营业执照。


  第二十三条 租赁当事人对行政处罚不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚的上级主管机关申请复议或者向人民法院起诉,逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请法院强制执行。


  第二十四条 妨碍、阻挠房地产市场工作人员执行公务,造成后果的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。


  第二十五条 房屋租赁管理人员滥用职权、徇私舞弊、违法乱纪的,由所在单位或上级机关给予政纪处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则




  第二十六条 本办法执行中的具体问题由市房产管理局负责解释。


  第二十七条 海城市、台安县、岫岩县房屋租赁管理依照本办法制定具体办法。


  第二十八条 本办法自发布之日起施行。


监狱法第四十七条遭遇的尴尬

宋立军

《中华人民共和国监狱法》第一条:“为了正确执行刑罚,惩罚和改造罪犯,预防和减少犯罪,根据宪法,制定本法。”该法第四十七条规定:“罪犯在服刑期间可以与他人通信,但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件,可以扣留。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件,不受检查。”

《中华人民共和国宪法》第四十条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

从法条的对比可以看出,监狱机关对罪犯通信进行检查的规定明显违背宪法精神,与“上位法高于下位法”的原则相抵触,是对宪法最高权威的挑战。

首先,主体不合宪。监狱机关或者监狱警察显然不属于宪法中规定的“公安机关或者检察机关”,是宪法第四十条中的“任何组织或者个人”。这当然有其历史背景,即监狱机关原来隶属于公安部,但是隶属关系一变,就自然缺乏了宪法依据。

其次,理由不合宪。因为监狱在检查罪犯信件时并非总是“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”,更多的是为监管安全的需要。而后者当然属于宪法第四十条中的“任何理由”的范畴。

再次,程序不合宪。监狱法并未对信件检查规定必要的程序,在实践中操作起来随意性较大。
最后,对象不合宪。罪犯尽管触犯了刑法,但是其仍为中华人民共和国的公民,应享有宪法赋予公民的所有权利,不应予以剥夺。

解决这个问题的方案有两个。一是修改监狱法,将这一条取消;二是修改宪法,将检查信件的主体扩大为监狱机关,并增加相应的理由和条件等。对于前者不可取,因为从世界范围看,监狱机关都有对罪犯某些非特殊信件进行检查的权力,这无疑有利于监管和教育罪犯。对于后者,即可以通过全国人民代表大会修宪,或经其常务委员会进行宪法解释。



作者:宋立军
单位:江苏省司法警官高等职业学校法律实务教研室
通联:江苏省镇江市桃花坞一区14号
邮编:212003
电子邮件:slj405@sohu.com