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机动车保险中免责条款的效力及保险人义务/徐双桂

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 13:10:12  浏览:9395   来源:法律资料网
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近年来,保险日益进入人们的生活,法院受理的保险合同案件急剧增多,在保险合同纠纷中免责条款的范围、效力、是否“明确说明”的认定上是法官审理保险合同案件中的难点,本文从免责条款的范围、效力、“明确说明”的认定上提出建议。本文字数共计6697字。
无证驾驶、醉酒驾驶累累成为交通事故的重要引发因素,在机动车保险合同中,无证驾驶、醉酒驾驶等是保险合同的免责条款,成为保险公司拒赔的理由。保险责任免除条款是保险合同的基本条款,在保险合同有着重要的地位和举足轻重的意义 。该免责条款的效力如何,在保险合同案件审理中,不同的法官对免责条款有有不同的认知,因此也就出现了不同的判决结果。那么如何规范免责条款的范围、效力,需要立法作出规定,需要理论作出解答,更需要理论与实践的良性互动。

一、案例的回放

【案情】:

2010年4月7日9时许,被告柳某驾驶赣C670K9号二轮摩托车由A市B区C乡D组驶往C乡方向(由北往南),途径D组路段时,遇前方同向行走的行人胡某从道路中间突然往道路右侧行走时,因距离过近被拖车左右视镜将胡某挂倒,造成胡某受伤,胡某经A市人民医院抢救无效于2010年4月8日9时死亡的交通事故。此事故经A市公安交警支队农村大队作出道路交通事故认定书认定被告柳某与死者胡某负事故同等责任。胡某被挂倒受伤后,被送往A市人民医院抢救,花费抢救费1045元,医疗费3403.28元。交通事故发生后被告柳某已支付给死者胡某亲属既原告42950元。2010年3月4日,被告柳某在未办理行驶证及未取得驾驶证的情况下,为赣C670K9号二轮摩托车在被告某保险公司投保了交通事故责任强制保险。责任限额为:死亡赔伤残限额110000元,医疗费用赔偿限额10000元,财产损失赔偿限额2000元。保险期限为:2010年3月5日至2011年3月4日。被告柳某仅在保险单上被保险人栏上签了名,而未在该保险单上投保人声明栏上签名盖章。该投保人声明栏的内容为:“保险人已将投保险种对应的保险条款(包括责任免除部分)向本人作了明确说明,本人已充分理解;上述所填写的内容均属实,同意签订本保险合同。”该保险办理之后,本案肇事摩托车亦办理了车牌号码,但被告柳某,在发生事故时,还未依法领取摩托车驾驶证。

【审判】:

A市B区人民法院于2010年9月3日作出一审判决 :认为交强险作为机动车责任强制保险,不同于一般的商业保险其投保是基于法律的强制性规定,机动车交通事故责任强制保险条例第21条也分别规定了交通事故的人身伤亡和财产损失,二者是两个不同的概念,而且在人身权的保护方面适用的是无过错归责原则,即严格责任,这体现了对人身权的特别保护。还规定道路交通事故的损失是由受害人故意造成的,保险公司不赔偿。至于驾驶员无证驾驶均不属于交通安全法和机动车交通事故责任强制保险条例所规定的保险公司对受害人人身伤亡赔偿义务的免责事由。故被告某保险公司应在交强险范围内予以赔偿。一审判决后,被告某保险公司以投保人柳某未取得机动车驾驶证,根据保险合同第八、九条的规定,无证驾驶属于免责条款,保险公司不承担任何责任为由向A市中级人民法院提起上诉。A市中级人民法院于2010年12月13日作出了驳回上诉,维持原判的终审判决 。

根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定:无证驾驶属于交强险的免责条款,保险只对抢救费用在医疗赔偿限额内垫付,对于其他损失和费用,保险人不负责垫付和赔偿。根据国务院制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称条例)第22条规定:有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的;(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的;(三)被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一,发生道路交通事故的,造成受害人的财产损失,保险公司不承担赔偿责任。 而《侵权责任法》则只对故意行为规定为免责事由,再者交强险属于国家强制险,交强险的目的是保护受害者,如果保险公司也可以免责的话,这就意味着在机动车方存在严重过错而受害人无过错时,受害人反而得不到赔偿,如此而言,那么法律的意图就在于对具有严重过错的机动车方的惩罚,让其自担其责,而非对受害人的保护,而这种惩罚或多或少地会因机动车方赔偿能力有限等各方面的原因转嫁到受害人身上,让受害人来承担不能获赔的风险,这显然背离了交强险制度保护受害人利益、维护社会稳定的目的。那么机动车保险合同免责条款的效力如何,是适用《合同法》,还是适用《侵权责任法》?

二、保险合同中免责条款和明确说明的解释

  什么是责任免除条款。什么是明确说明。目前司法实践中,由于对什么是“责任免除条款”没有明确的界定,导致保险人对“明确说明”的对象和内容无所适从,并且一旦产生争议,往往作出对投保人或被保险人有利的解释。这个问题的产生并不是由于保险人的原因,而是法律本身规定得不明确,并且缺乏客观标准,使得保险人不得不承受法律的模糊规定带来的不利后果,在规则层面上便置保险人于相对不利的地位,这既不符合市场经济对各主体一体对待和一体保护的要求,也有违公平的法律原则,因此很有必要在对“责任免除条款”和“明确说明”作出明确的界定。

免责条款(Exclusionclause)是指当事人双方在合同中约定的,旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款 。保险合同免责条款是指保险人在依据保险合同和保险法律法规中规定,发生保险事故后,保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。保险合同中的免责条款属于格式条款,由提供合同的一方对免责条款的内容予以明确说明。

  何为“明确说明”。这在《保险法》本身的规定找不到答案,实务中存在多种不同的理解和做法。笔者认为,一般而言,保险人责任免除条款属于格式条款,可以根据《合同法》的相关规定来解释保险人责任免除条款的明确说明义务。《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”

保险公司是专业的保险机构,又是格式保险合同的提供者。保险条款并非纯粹的格式条款,是由保险监管机构审查、审批、备案的保险条款,一定程度上体现了国家意志。通过审查、审批、备案程序,相当于国家代替了潜在的投保人而与保险条款起草者在磋商条款内容。实际使用的保险条款是各种利益平衡的结晶,已经相当程度上体现了另一方当事人的意志。准确界定保险条款的性质,能够解除司法实践中的诸多困惑,从而公平地解决纠纷,平等地维护各方利益。当出现纠纷时,保险公司能向法院提供的最有力证据就是投保人亲笔签名的投保单,保险公司如能向法院提交符合规定的投保单,而投保人无相反证据予以反驳的,裁判机关在案件审理中对条款的效力应予确认。如投保单亦不能被司法机关认可,保险公司若无其他途径来对此进行举证的,将使保险合同归于废纸,只要缔约,保险公司即须承担无限风险,这既不利于保险业的发展,也不利于广大投保人及被保险人群体的利益。而免责条款则是保险合同中一个必要组成部分,目前,国内绝大多数保险公司印制的投保单均设置了“投保人声明”栏,一般以黑体字印有“保险人已将对应的保险人条款内容和责任免除内容向投保人作了充分说明;投保人对保险条款内容和责任免除内容及保险人的说明已经了解”的字样。免责条款的效力如何?保险人的明确说明的认定 ?在现行法规中,有关明确说明的方方面面仍显雾里看花,见首不见尾,保险人该说明什么,怎么说明,投保人做何表示,才意味着说明产生了效力,依然语焉不详。应抓紧出台《保险法》司法解释,给明确说明以一个“明确的说法” 。

三、机动车保险合同中免责条款的范围和效力

(一)免责条款的范围

关于免责条款的范围,实践中存在较大争议。有观点认为,免责条款不仅包括除外责任 条款,还包括免赔额(率)、投保人和被保险人违反相关义务导致保险人全部或部分免除责任等条款;另有观点认为,免责条款应仅指除外责任条款。而《中华人民共和国保险法》第十七条只规定保险人应对免责条款进行明确说明,并未对免责条款的范围进行明确区分 。笔者认为,交强险和商业险的免责条款范围应区别开来,交强险是一种强制保险,应仅将故意行为和法定行为作为责任免除条款的内容,而商业险应遵从合同法的规定定,只要免责条款符合法律规定,可由合同双方自行约定。

(二)免责条款的效力

根据《合同法》规定,合同中的下列免责条款无效:一是造成对方人身伤害;二是因故意或者重大过失给对方造成财产损失的;三是格式合同免责条款未向对方当事人提醒注意和详细说明的。

1、免责条款不生效

订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。也就是说,如果保险人未尽到提示、明确说明义务,那么他就不能援引合同中的免责条款或除外条款拒绝赔偿或给付保险金责任。这条规定实际上反映了禁止反言原则 。

笔者认为,若免责条款涉及免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的;涉及排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效,即使在缔约时保险人履行提示、明确说明的,也不能生效。这与《中华人民共和国合同法》第40条规定实质上相一致。如在交强险中的免责条款有无证驾驶和醉酒驾驶等行为。

虽然侵权法没有明文规定无证、醉酒造成的事故,保险公司要不要赔的问题,但从侵权法的立法精神及有关规定,可以看出在这种情形下,保险公司不只是承担抢救费的垫付责任,也应承担赔偿责任。理由如下:

(一)立法目的 .交强险具有很强的公益色彩,其目的是保护受害人,使受害人能够得到及时、最大的救济。如果机动车方在一般过失甚至无过失的情形下发生交通事故,受害人都可以基于法律的规定而直接从保险公司获得赔偿,而机动车方在存在严重过错——无证驾驶、醉酒驾驶等情形下致人损害,受害人反而不能从保险公司获得赔偿,对于受害人来讲是不公平的,也曲解了交强险的本意。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条之规定由保险公司在责任限额内予以赔偿,不论交通事故当事人各方是否有过错以及过错程度如何,这体现了交强险保障受害人及社会大众利益的根本目的。这也正是侵权法所要体现的立法目的。

(二)法律规定 1、没有明文排除就是囊括在内。侵权法只规定保险公司对盗窃、抢劫或抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,不承担赔偿责任,只须在责任限额内垫付抢救费用。没有将无证、醉酒驾车发生交通事故保险公司是否只承担垫付责任的情况罗列其中。从安全法规定的强制保险制度的迅速填补损害的立法目的来看,应当认定保险公司对第三人的责任是一种法定责任③。从民法原理的理解来说,保险条例第22条关于无证、醉酒的免责条款是保险公司和投保人的内部问题,不能对抗善意第三人。保险条例是行政法规,安全法、侵权法是法律,当法律与法规适用发生冲突时,前者优于后者。所以交强险中的无证、醉酒驾车等免责条款应该是无效的条款。

2、保险人责任免除权丧失

机动车第三者责任险保险合同中的免责条款效力如何?保险合同属于格式合同,应该根据合同法的规定来解释免责条款的效力,格式合同的提供者既保险人应该对免责条款进行明确的提示、说明。如保险人对免责条款未履行提示、明确说明义务,所应承受之不利后果是对其主张免除赔偿责任的权利的剥夺,要求其必须因保险事故的发生而赔偿损失或给付保险金。根据我国新《保险法》第17之第2款规定,保险人在缔约时未就“保险人责任免除条款”作出引起投保人注意的提示并对其内容进行明确说明,“该条款不产生效力”。这一规定表明:保险人一旦违反了对责任免除条款的提示、明确说明义务,则发生免责事由时,保险人即不得以保险条款中有“免责条款”、“除外责任”为由拒绝承担赔偿或给付保险金责任。因为保险人赖以免责的条款由于没有对投保人进行说明而“不生效”,当然不能以此“不生效”的条款拘束投保人。但是,如果绝对化认为保险契约中的全部免责条款只要未于缔约时向投保人说明即为“不生效”条款而阻却保险人责任免除权之行使,则其合理性就会遭致质疑。在保险契约中,法定的免责事由、不可保风险和道德风险为免除或除外的风险,即使保险人于缔约时未对投保人说明该类条款,保险人也不会就该类风险而致的损害承担赔偿责任。例如,新《保险法》第43条规定,“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的,保险人不承担给付保险金的责任”为保险人法定免责条款。再如,地震、战争等风险为一般保险契约的免责条款,如保险人于缔约时未对投保人说明该条款,即使发生地震、战争等风险所致损失,保险人亦得免于赔偿。
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洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市人民政府信访事项复查复核工作实施办法的通知

河南省洛阳市人民政府办公室


洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市人民政府信访事项复查复核工作实施办法的通知

洛政办〔2010〕148号


各县(市、区)人民政府,市人民政府有关部门,洛阳高新技术产业开发区管委会,洛阳新区管委会办公室,各有关单位:

《洛阳市人民政府信访事项复查复核工作实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




洛阳市人民政府办公室
二〇一〇年八月十日



洛阳市人民政府

信访事项复查复核工作实施办法


  为了认真贯彻、落实《信访条例》、《河南省人民政府信访事项复查复核工作规定》,进一步规范我市信访事项复查复核工作,畅通信访渠道,促使信访事项妥善解决,保护信访人的合法权益,结合我市实际制订本办法。

第一条 信访事项的复查复核应坚持以下原则:

(一)分级负责、属地管理、谁主管谁负责的原则;

(二)依法按政策解决问题的原则;

(三)实事求是、有错必纠的原则;

(四)解决问题与思想疏导教育相结合的原则;

(五)以人为本、促进社会和谐的原则。

第二条 信访事项复查复核委员会职能:

(一)市人民政府信访事项复查复核委员会是本级人民政府对信访事项进行复查复核的工作机构,受理信访人不服所辖县(市、区)人民政府、市人民政府部门作出的信访事项处理意见或者复查意见,请求市人民政府进行复查或者复核的信访事项。

(二)各县(市、区)人民政府信访事项复查委员会是本级人民政府对信访事项进行复查的工作机构,受理信访人不服所辖乡镇人民政府、街道办事处、县(市、区)人民政府部门作出的信访事项处理意见,请求县(市、区)人民政府进行复查的信访事项。

各乡镇人民政府、街道办事处、县(市、区)人民政府部门是信访事项的办理机关,不能对信访事项进行复查。

第三条 申请复查复核的信访事项必须具备复查复核的基本条件,并按规定程序向有权受理机关(单位)提出。县(市、区)级人民政府、市级人民政府工作部门是受理复查信访事项的单位。垂直管理部门信访事项的复查复核工作原则上由上级业务主管部门负责。各级人民政府及工作部门不得越级、越权受理信访事项的复查复核申请。

第四条 信访人申请复查或者复核的信访事项,应当是有权受理机关或者复查机关已经做出明确处理意见或者复查意见,并且出具“信访事项处理意见书”或者“信访事项复查意见书”的信访事项。应当符合下列条件:

(一)不服信访事项处理意见或者复查意见的当事人或者当事人的委托人;

(二)请求复查或复核事项具有事实根据和政策依据;

(三)在收到《处理意见书》或者《复查意见书》之日起30日内提出的;

(四)提交本人身份证明、申请书、居住地社区或所在单位的相关证明、信访事项处理意见或者复查意见、相关证据和依据材料;

(五)属于本级信访事项复查复核范围;

(六)属于本级人民政府或者直属部门管辖;

(七)只能申请一个行政机关进行复查或者复核。

第五条 申请复查复核信访事项,应以书面形式提出,并填写《信访事项复查复核申请表》。填写时应详细载明申请人的姓名、性别、年龄、有效证件及号码、家庭住址或工作单位、联系方法,申请复查复核时间及对原办理机关的处理复查意见不服的理由和事实依据等内容。填写书面申请确有困难的,可以委托他人代笔,但申请人必须通过签名盖章等方式予以确认。申请时要一并提供原受理机关出具的《信访事项处理意见书》或复查机关出具的《信访事项复查意见书》。

第六条 应当对信访事项做出复查或者复核意见的行政机关分立、合并、撤销的,由继续行使其职权的行政机关受理;职责不清的,由本级人民政府指定的部门受理。

第七条 涉及两个或者两个以上工作部门及地区的信访事项,由该信访事项所涉及的部门、地区共同的上一级主管机关直接受理或者指定受理机关受理。

第八条 信访人申请信访事项复查或者复核,有关单位无正当理由不予受理的,上级机关应当责令其受理。受理后的复查意见或者复核决定,应及时报上级机关备案。

第九条 申请复查复核的信访事项,必须在复查复核申请的法定期限30日内提出。信访人逾期未提出复查复核申请的,应视为自动放弃复查复核的权利。如信访人就此事实和理由继续信访,信访部门可不再受理,但应做好说服教育和思想疏导工作。

对复查复核期限,法律、法规、规章另有规定的,从其规定;因不可抗力或者其他正当事由在规定期限内无法请求复查复核的,在障碍消除后3日内,可以申请延长期限。复查复核的机关经核实无误后,应当批准其申请。

第十条 信访人申请复查或者复核的信访事项,应当与原申请办理或者复查的信访事项内容相一致,对复查或者复核阶段新提出的信访事项,不予复查或者复核。

第十一条 申请复查或者复核的信访事项反映多个问题,对其中不属于行政机关受理范围的问题,复查复核机关应不予受理。

第十二条 下列信访事项不予受理:

(一)应由各级人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围处理的;

(二)已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的;

(三)有权处理的行政机关已经受理或者正在办理的;

(四)党委机关、群团组织、垂直管理部门、企业等不属于政府职责范围的信访事项;

(五)不符合本规定第四条规定的。

对不予受理的信访事项,要明确告知信访人不予受理的原因及诉求途径。

第十三条 下列信访事项不再受理:

(一)已经超过申请复查或者复核期限的;

(二)已经做出复核决定的,信访人仍以同一事实和理由提出投诉请求的;

(三)在2005年5月1日前已经办结,并经省信访局研究认定,信访人又不能提供新的事实或者理由的;

(四)涉及历史遗留问题,已有明确政策规定或结论性意见的。

第十四条 申请人在复查复核意见作出前自愿撤回复查复核申请的,经受理机关同意,可以撤回。

申请人撤回复查复核申请的,不得再以同一事实和理由提出复查复核申请。但是申请人能够证明撤回复查复核申请违背其真实意思表示的除外。

第十五条 复查复核期间有下列情形之一,影响复查复核审理的,复查复核中止:

(一)申请人死亡,其近亲属尚未确定是否参加复查复核的;

(二)申请人丧失参加复查复核的能力,尚未确定法定代理人参加复查复核的;

(三)申请人下落不明或被宣告失踪的;

(四)申请人因不可抗力,不能参加复查复核的;

(五)其他需要中止复查复核的情形。

第十六条 复查复核期间有下列情形之一,复查复核终止:

(一)申请人要求撤回复查复核申请,复查复核受理机关准予撤回的;

(二)申请人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃复查复核权力的;

(三)经信访人与被复查人或被复核人双方同意,在有关部门主持协调下,妥善解决的。
  第十七条 各县(市、区)复查机关自收到信访事项复查申请之日起15日内进行审查,对符合复查条件的应当受理,在决定受理之日起10日内书面告知信访人及被复查人。

不符合复查复核条件的,在决定不予受理或者不再受理之日起10日内书面告知信访人、被复查人或者被复核人,但要告知相关理由,并可根据申请人要求出具不予复查复核的书面说明。未经复查的信访事项,不得越级申请复核。对不按程序受理复查信访事项造成越级上访的,纳入当年度信访工作目标考核范围。

第十八条 对符合复查条件的信访事项,县级人民政府信访事项复查委员会办公室,应当成立审查小组共同审查,审查小组应当由3名以上单数工作人员组成,对审查意见采取少数服从多数的原则。

第十九条 复查复核机关按照《信访条例》及《规定》组织复查复核后,认定原处理意见事实清楚、依据充分、处理适当的,复查复核机关应维持原处理意见,提出信访事项复查或者复核审查报告,报本级人民政府信访事项复查复核委员会批准,由分管领导签发;原处理复查意见事实不清,证据不足,适用依据错误,违反法定程序,超越或者滥用职权,处理意见不明确,复查复核机关认为应当撤销、直接变更信访事项处理复查意见的,提交本级人民政府信访事项复查复核委员会审查决定,由委员会常务副主任或者主任签发。责令原办理机关重新办理的信访事项,办理机关不得以同一事实和理由作出与原处理复查意见相同或基本相同的处理复查意见,并确保在自受理复查复核请求之日起30日内,将重新办理的意见书送达信访申请人。

第二十条 信访事项的复查复核工作,一般采取书面审查的方式。对于疑难、复杂的事项,复查复核机关要坚持深入基层、充分听取信访人及相关人员的意见;综合运用书面审查、实地调查、听证、调解等手段办理,依法公正地作出复查决定。对重大、重点信访事项的复查复核,可调取原办理机关相关资料进行审查审核,也可直接向有关组织和人员调查情况,听取信访人、办理复查机关的意见。被调查的组织和人员应积极配合,如实反映情况。调查中涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当保密。信访人要求举行听证的,按照《信访条例》及有关规定举行听证。

第二十一条 听证会由县级人民政府信访事项复查委员会或市级政府工作部门主持,信访人、被复查人参加。要确保听证会参加人员特别是信访人对有关事实和依据进行平等、充分的质证和辩论,增强复查的透明度和公信力,提高复查的质量和时效。要坚持依法办案,以法明理,充分发挥复查定纷止争的作用,必要时可以邀请有关单位人员、专家、人大代表、政协委员、新闻记者或者其他人员列席,听证结论可以作为复查意见。

若举行听证会,听证时间不计算在内。情况复杂的信访事项,可以适当延长办理期限,并告知信访人延期理由。

第二十二条 受理信访事项复查复核的机关,应当自决定受理之日起30日内作出复查复核意见,并在10日内送达申请人,由申请人签收;如申请人拒绝签收,送达单位要做好记录,并由2名以上经办人签名确认,存档备查;特殊情况可采用邮寄、公告形式送达,要留有邮寄存根和相关凭据备查。复查意见书、复核决定书要分送申请人、原办理机关、同级信访工作机构或上级信访工作机构,并存档备查。

  第二十三条 信访事项终结后,信访人仍以同一事实和理由提出投诉请求的,各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理,由信访人所在地及责任单位共同做好对其说服教育工作;信访人又提出新的事实证据和理由的,由处理机关进行补充调查,重新作出处理意见;信访人如对处理意见不服,可按规定程序申请复查复核。

  第二十四条 各级复查复核机关应当按照《规定》的要求,做好信访事项复查复核文书材料的立卷归档工作。

第二十五条 由市政府工作部门复查的信访事项,该复查意见加盖本行政机关印章;应由市政府复查复核的信访事项,由市人民政府信访事项复查复核委员会办公室负责先行审理,根据信访事项类别,报经市人民政府信访事项复查复核委员会领导批准,指定市政府机关工作部门对相关事项提出复查复核建议。复查复核建议经市人民政府信访事项复查复核委员会审核确认后,形成《复查意见书》或《复核决定书》,加盖洛阳市人民政府信访事项复查复核委员会印章,送达信访人。

复查机关是市政府工作部门的,该信访事项不得再由该部门作出复查复核建议。

第二十六条 强化复查复核工作责任制。各县(市、区)主要负责人要认真履行第一责任人的职责,对本级政府的复查工作负总责,亲自推动解决重要信访事项;分管的领导负直接责任,具体抓好工作落实;其他领导成员“一岗双责”,认真抓好分管范围内的复查工作,一级抓一级,层层抓落实。要严格施行复查工作责任追究制,对因领导重视不够、落实不力、没有依照《信访条例》和《规定》受理复查事项,或对群众的申请推诿扯皮、敷衍塞责、不认真解决,引发信访人投诉的,不按要求落实复查意见或复核决定的,依照监察部、人力资源和社会保障部、国家信访局《关于违反信访工作纪律处分暂行规定》,视情节追究有关单位和人员的责任;造成不良影响的,对有关责任人由任免机关或者监察机关给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 对已经复核终结的信访事项,信访人违反《信访条例》第二十条规定的,由有关部门依法追究其责任。

第二十八条 各县(市、区)人民政府可参照本实施办法,制定本级信访事项复查工作细则。
第二十九条 本实施办法自印发之日起施行。2006年4月28日市政府印发的《洛阳市人民政府关于印发洛阳市人民政府信访事项复查复核暂行办法的通知》(洛政〔2006〕61号)同时废止。
企业家如何防范法律风险•之一

企业家和律师要做终生“情人”

唐青林 项先权


  建议企业家不妨每年拿出一笔经费,专门用于聘请高级私人法律顾问,防范自身刑事责任风险
 
  企业家“落马”的报道不停见诸于报端。为生么中国总裁这么多落马?中国的企业家们怎么了?因为中国商学院不开开设法律课程。

  部分商学院即便开设法律课程,也主要是商贸方面的,很少开设教育企业家如何防范商业犯罪的课程。而美国城市大学规定,MBA课程的所有教法律课的教师必须是执业律师,而且在教书的同时,必须继续从业。因为只有这样的教师才能现身说法,言传身教,把最实用的知识传授给学生。企业家纷纷落马,折射出中国商学院教学中法律课程的不重视或者缺失,企业家亟需补法律课!

  增加事前预防法律风险的投入

  我们认为,企业家可以没有法律知识,但不可以没有法律意识,尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦“出事”,事后的救济往往无法真正完全挽回损失,或者回到“出事”之前的状态。

  经过十几年市场经济的历练,我国企业家们的法律意识得到了普遍增强,大多都能够在“事后”通过法律途径来维护自己的合法权益。但企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性,即亡羊补牢的多,事前防范的少:只有在发生纠纷时,才想起法律并拿起法律的武器。

  随着市场经济的深入,企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时代发展的要求了。

  作为执业多年的律师,我们认为法律风险完全是可以“事前”预防的。可是由于企业家不注重在交易决策前的法律风险评估,一些“不该发生的故事”还是在频频发生了。究其原因是一些企业家防范法律风险的意思还不够强,在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。您不妨自己测算一下,自己的企业去年在法律风险防范上投入了多少人力和财力?据统计,美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%。但是中国企业呢?中国有些企业家在某些方面可以一掷千金,但在支付给律师事务所、用于法律风险管理的资金投入上却非常“节约”。大多数中国企业法律风险管理投入严重不足、法律风险防御能力很弱,由此带来的企业家“落马”的事件也相应增加。

  根据我们多年执业律师的经验总结,大多数企业家对自己身边可能存在的法律风险并不知悉。他们大多精于各自领域的业务,但是对法律风险没有足够的认识与防范,往往直到“出事”的前一天,对即将发生的法律危机都浑然不知。一旦危机爆发,企业家顿时措手不及,企业则随之陷入停滞甚至瘫痪。

  企业应定期进行法律风险评估

  企业要“长治久安”,需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制,预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。我们的企业家们在法律意识领域应转变观念,即从“救火”意识到“防火”意识。应当防微杜渐,未雨绸缪,防患于未然。在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制,投入一定的精力和财力,事先建立法律“防火墙”,将法律风险挡在企业发展之外,从依法治企上寻找可持续发展的道路。

  其实,存在法律风险并不可怕,可怕的是我们不去注意它,、防范它,任其发展。因此我们建议,我们有能力的的企业都应该拿出一定的财务预算,要定期聘请律师对企业进行法律风险检查,把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来,发现企业运行的问题所在,事先采取措施去防范或去除法律风险,切断法律危机发生的根源。

  对于刑事法律风险来说重在事前的防范,著名的《扁鹊三兄弟与亡羊补牢》的故事说明了这个道理。魏文王问扁鹊:“你们三兄弟都精于医术,到底哪一位医术最好呢?”扁鹊回答说,“大哥最好,二哥次之,我最差。”“那为什么你最出名呢?”魏文王显然被搞糊涂了,不解地问扁鹊。“我大哥治病,是治病于病情发作之前。由于一般的人不知道它能事先铲除病因,所以他的名气无法传达出去。二哥治病,治于病情刚发作之时,一般人认为他只能治小病,因而他只在我们村子里小有名气。只有我是治病于病情严重之时,人们看见我在经脉上穿针管来放血,在皮肤上敷药等大手术,所以他们以为我的医术最高明。”文王连连点头称道:“你说得好极了。”

  我们建议企业家每年定期为自己的企业进行法律风险评估,对自己的企业进行定期的“体检”。所谓法律风险评估,就是律师在获得被评估企业的同意之后,入驻企业并对目标企业进行法律风险事项调查并出具《法律风险评估报告》的一项预防性法律服务工作。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等,并对之分别进行法律风险评估。

  企业定期进行法律风险评估的目的
 
  企业定期进行法律风险评估的目的在于:(1)发现其中可能存在的潜在法律风险,并事先提出预警;企业家可以在律师的帮助下,迅速采取适当措施,最终未雨绸缪,防患于未然。(2)发现潜在的诉讼纠纷。企业家可以在律师协助下,收集有力证据积极应对,而不是等诉讼来了之后才仓促上阵。(3)为了避免法律风险,企业可以在通过律师提交《法律风险评估报告》之后,根据企业自身实际情况构建企业法律风险防范体系,以有效降低公司法律风险,实现公司利益最大化。

  通过给企业出具《法律风险评估报告》,律师及时把企业可能存在的法律风险披露出来,以引起企业家的注意。由于企业家已经提前知道法律风险的所在,当法律风险实际发生时,企业家就能够从容应对,避免被突袭而陷入慌乱与困顿。

  我们欣喜地看到一些企业家已经开始注意这个问题,并且在还没有出现问题的时候就专门聘请经验丰富的律师,为自己的企业“把脉”,让自己远离法律风险、远离冷冰冰的监狱高墙。2008年12月20日,笔者在杭州金溪山庄参加《2008年企业家法律风险管理研讨会》,与会的浙江某规模不小的公司的董事长对笔者说:“我的企业以前什么部门都有,就是没有法律部。现在我们越来越发现法律的重要性了,请协助我们设立法律部,并给我的企业做一次法律风险评估。”

建立法律风险防范机制
  
  作为执业时间较长的律师,我们认为企业法律风险防范体系的构建,主要涉及以下十个方面的内容:(1)企业产权结构法律风险防范;(2)企业治理结构法律风险防范;(3)企业合同管理体系法律风险防范;(4)企业财务重大法律风险防范;(5)企业知识产权法律风险防范;(6)企业对外重大投资、融资法律风险防范;(7)企业劳动法律风险防范;(8)企业高管刑事责任法律风险防范;(9)企业诉讼法律风险防范体系;(10)企业内部管理制度法律风险防范。

  建立法律风险防范机制的意义很大。(1)可以避免和预防企业家自身的刑事责任风险。俗话说“平安驶得万里船”,由于律师的事前介入,有些商业决策方案就可能改变,有些“生意”就可能不做了。也许看起来失去了一些利润或者商业机会,可是企业和企业家却因此可以平安地度过每一天,不会一听到警笛声就紧张、看到警察就以为是来抓自己的。可以说,企业家身边有一位尽职的律师,可以有效地防范企业高管的刑事法律责任风险,成为企业家的自由和生命的守护神。(2)避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行把关,可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。(3)事前的风险防范有利于减少纠纷,减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对,有利于企业家安心进行商业运作,带领自己的企业走得更成功。

  某著名的公司老总说:未来的10年我们不想打官司。如果我们告(笔者注:这里的“告”是指诉讼或者仲裁)别人,说明我们是笨蛋;如果别人告我们,那说明我们是坏蛋。我们既不想当笨蛋也不想当坏蛋。这个老总的意思就是要加强事前的法律风险防范,不能因为缺乏法律意识而成为“笨蛋”,进行容易引起法律纠纷的商业行为。