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〔摘要〕 在《住房保障法》起草中，有关部门提出设立“共有产权经济适用住房”对现有经济适用住房制度进行改造。共有产权经济适用住房制度涉及诸多法律问题，需要法学界深入探讨。本文对“共有产权经济适用住房”的由来、相关权利主体间的权利义务内涵进行了深入分析，并对主体间的连带责任和风险负担问题进行了探讨。
〔关键词〕共有产权经济适用住房，住房保障法，探讨


一、“共有产权经济适用住房”提法的由来
《住房保障法》于2008年11月被列入11届全国人大常委会五年立法规划，住房城乡建设部负责该法起草工作，目前《住房保障法(征求意见稿)》已进入审查阶段。该征求意见稿参考了英国“共有产权”保障性住房制度和我国淮安市的共有产权经济适用住房模式。英国“共有产权”的保障性住房模式是：“共有产权”的房屋由政府直接投资建设，供应对象是低收入家庭。购买者可以先取得房屋部分产权，没有取得产权的部分缴纳租金，在收入增加以后必须买下整套住房，政府再用该资金建房。［1］(p.72-73)淮安共有产权经济适用住房模式是：将经济适用房划拨土地变为出让土地，住房价格参照商品房执行政府指导价(一般低于同期、同区段商品房销售价格的5%-10%)，购房人实际出资额与房价总额的差价显化为政府出资，按购房人和政府各自的出资比例构成共有产权。以此替代传统经济适用住房的保障模式，变经济适用房与商品房的“双轨制”为“单轨制”。而比例主要分为政府和个人5：5和3：7两种。共有产权住房上市或退出时只要购买政府的产权部分或按比例与政府分成即可，并实行人性化操作办法，即５年内原价购买，５至８年加同期贷款利息，８年后则按市场评估价购买或按比例就转让收益分成。因家庭困难不能购回的，就像原来的经济适用住房一样继续使用。［2］该征求意见稿提出由政府和个人共有经济适用住房。拟规定：配售的住房由承购人和政府按份共有，共有份额按照各自的出资比例核定。政府的出资额按照土地出让金减让额、税费减免额、财政贴息额之和计算。购买住房满五年，承购人经批准可以按照届时住房市场价格购买政府享有的住房份额，取得全部份额；也可以按照届时住房市场价格将共有的住房整套转让，所得收益按照共有份额分配，政府在同等条件下享有优先购买的权利。2010年4月27日，住房和城乡建设部下发《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》，要求：“按照配售经济适用住房时承购人与政府的出资比例，确定上市所得款项的分配比例、政府优先购买权等管理事项。其中，政府出资额为土地出让金减让、税费减免等政策优惠之和。”近年来，上海市将申购者和政府以一定比例“共有产权”的模式引入经济适用住房，受到中低收入家庭的广泛欢迎。［3］可见，我国“共有产权经济适用住房制度”已进入探索实施阶段。
二、共有产权经济适用住房涉及的主要法律问题
(一)共有产权经济适用住房共有人—— 政府和承购人之间的关系包括行政关系和民事关系。共有，是现代物权法的一种所有权形式，指两个或两个以上的权利主体就同一个财产共同享有所有权的法律制度。［4］(p．235) 在共有产权经济适用住房的销售、持有及退出过程中，政府的审批及监管行为是具体行政行为，申请人或者保障对象对住房保障审核、调整、退出的决定以及行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。而作为共有人，根据《物权法》平等原则，其间的共有关系本身是平等主体间的民事关系。
(二)共有产权经济适用住房涉及四个“ 共有”问题。第一，对土地使用权的共有。房屋占用的国有土地所有权属于国家，而一个小区的土地使用权是没有具体划分到户的，而是由各个房屋所有权人(业主)共有。在购买共有产权经济适用住房时，土地出让金已算入房价之中。在将来土地使用权续期需要交纳土地出让金时，将会要求各共有人分担。第二，对房屋所有权的共有。共有产权经济适用住房，顾名思义就是由政府和个人按一定比例共有经济适用住房所有权。第三，对建筑物区分所有权共有部分的共有。在共有产权经济适用住房由政府和购房人共有的同时，政府和购房人的联合体与其他业主共同享有建筑物共用部分之所有权。第四，购房人家庭对所购经济适用住房涉及的诸项财产权利的共有。建设部等七部门2007年发布的《经济适用住房管理办法》，明确经济适用住房制度解决的是城市低收入家庭的住房困难问题。由此可见，购买的主体是家庭(房产证上可只表现为家庭成员之一人)，家庭成员之间自然对所购经济适用住房形成共同共有关系。
(三)共有产权经济适用住房的共有性质是按份共有。［5］(P．345-352)《住房保障法》(征求意见稿)的思路是：配售的保障性住房由承购人和政府按份共有，共有份额按照各自的出资比例核定。承购人的出资额按照保障性住房的配售价格计算。政府的出资额按照土地出让金减让额、税费减免额、财政补贴额之和计算。购房满五年，经批准承购人可以按照届时住房市场价格购买政府的份额，取得全部份额；也可以按照届时住房市场价格将共有的住房整套转让，转让所得收益按照共有份额分配。如果比例确定得不合理，将会使政府和购房人的利益失衡，不能实现公平、公正之目的。存在的问题是维修基金、装修费用、“三通费”如何分担？是否纳入共有人共同负担范围？
1.关于维修基金是否应列入共同负担范围。建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》第7条规定：商品住宅的业主每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%。第28条规定：房屋所有权转让时，结余的住宅专项维修资金随房屋所有权同时过户。由于政府与承购人在共有经济适用住房时，实际是共同成为了该住房的业主。加之，五年后上市转让给其它承购人时，成交价实际上是考虑了维修基金剩余额度的(新建住宅前五年维修量少，满五年交易时维修基金剩余比例较大)，由原购房人独自交纳(不列入共有份额)，而由政府与其按比例分成不公平。因此，房屋维修基金应算入房价由政府与承购人共同分担，而不宜将其列在房价外由购房人自己交纳。
2. 关于房屋装修费用是否应列入共同负担范围。由于装修费用不菲，是否由政府和个人共同负担，法律上的意义十分重大，因为这直接影响共有产权比例和共有人双方的权利义务份额。有人认为：尽管政府与承购人共有，但住房由承购人居住，故装修费用应由承购人支付。此种说法看似有理，实则缘于对我国住房产业政策不了解而发出的片面之言。住房和城乡建设部2008年再次发布《关于进一步加强住宅装饰装修管理的通知》（建质〔2008〕133号），要求各地继续贯彻落实国务院办公厅《关于推进住宅产业现代化提高住宅质量的若干意见》（国办发〔1999〕72号）和建设部《商品住宅装修一次到位实施导则》（建住房〔2002〕190号），根据本地实际，科学规划，分步实施，逐步取消毛坯房，直接向消费者提供全装修成品房。在这一产业政策背景下，对共有产权经济适用住房如果还规定装修费用由承购人自付(不列入共同负担范围)，这必然致生两个问题。一是如果经济适用住房本身就已是全装修房，再将装修费用扣除，而由承购人自付，这显得不合情理，与物权法也相背。因为根据添附理论，装修后的部分已添附到住房上形成一个所有权，在算房价时不应将装修部分排除而仅计算毛坯房价格，这在实务上很难做到精准计算，也不经济。二是会导致地方政府抵制“推广全装修房”这一产业政策，致生政策与法律之间的冲突。如果硬性作出规定，那么为了避免出现全装修房在剥离装修费用由承购人自付时出现的尴尬，地方政府在推广共有产权经济适用住房时，可能会将房源局限于毛坯房。因为售给承购人后，由购房人自付装修费用显得名正言顺，政府还节省了共有成本。但是，这一做法的代价就是直接违背了国家的产业政策。另外，在满五年后卖房时，所作的装修也还是有一定价值的(有人在买房时要求把原来的装修拆掉，这种情况是很少见的，也不应鼓励)，如果出卖后由政府和承购人分成，人们不禁要问：政府分成的权源基础是什么？这不正是政府与民争利的证据吗？如果政府可以无缘得利，承购人将宁可选择不装修。其实，买房后没财力装修的家庭是不少的，政府拟推行共有产权经济适用住房制度的目的，就是为了解决中低收入家庭(或低收入家庭，政府的提法时有不同)的住房困难，那么按国家产业政策使之住上全装修房有什么不可呢？为此，笔者认为应按国家产业政策推广全装修房，如果是毛坯费，应将装修费用列入总房价，由政府和个人共同承担。
3.关于“三通费”是否共同承担的问题。有不少地方的承购人在接收房屋时，还要交纳几千元的“三通费” (水、电、煤气等配套设施的开通费)。而《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第31条规定：商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。笔者认为，贵州等地的做法是有道理的，这些设施的开通是房屋正常功能得以发挥的前提，应将“三通费”包括在房价内。就共有产权经济适用住房而言，满五年上市后，房屋的这些配套设施也是继续存在并发挥功能的，在共有产权语境下，由承购人单独支付，明显没有正当且充分的理由。因此，国家应统一规定“三通费”包括在房价内，由政府与购房人共同承担。
(四)政府和购房人的权利义务。
1.政府的权利。第一，实施监管的职权。要求承购人如实提供有关资料，履行审批职责。依法就承购人对建筑物区分所有权之专有所有权及共有所有权的行使情况进行监督，对违反相关法律、法规规定的行为予以制止并责令改正。第二，参与行使建筑物区分所有权之成员权、专有所有权之处分权。政府有权与承购人就行使建筑物区分所有权之成员权进行协商，选出代表行使业主的重大决策权。有人认为政府不必享有成员权，实属不当。政府与承购人共同作为业主，当然应共同享有成员权，按照按份共有之物权效力，当政府持有份额在50%以上时就显得尤为必要。反之，政府不行使业主之成员权，却要遵守业主委员会之决定和物业管理规约，实属不公。《物权法》第97条规定：处分共有之不动产，以及对共有不动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。因此，政府对建筑物专有所有权之处分权的行使，亦有权按照法律规定或合同约定与作为共有人之承购人共同协商行使。第三，对住房使用情况的检查权。对住房进行检查，是确保承购人依法使用经济适用住房的应然要求。应赋予政府在至少一名成年家庭成员在场的情况下，进入共有产权经济适用住房检查使用情况。第四，对承购人份额的回购权和共有住房上市后的收益分成权。赋予政府回购权，这对经济适用住房在保障对象之间实现流转，充分发挥经济适用住房的保障功能具有重要意义。赋予政府住房上市后的收益分成权，这正是共有产权经济适用住房制度设计的主要目的之所在，该权利之行使，将使政府获得房价上涨带来的收益，从而扼制通过经济适用住房进行权利寻租及牟利行为。［6］(P．36)
2.政府的义务。第一，不得侵入住宅。基于私有房屋“风能进，雨能进，国王不能进”的法谚和承购人隐私权的保护，政府不应留有共有住房的钥匙(这也可减轻政府责任)。政府人员要进入共有住房检查时，必须有一名承购家庭成年成员在场。政府亦不得安排外人与承购人家庭共住。当然，承购人有违法嫌疑时，可依法进行搜查，则另当别论。第二，不得将持有的共有份额单独转让给其他人。如果政府将自有份额单独转让给其他人，则会形成两个家庭对房屋的共有，必将影响承购人的居住。故政府之共有份额只能转让给承购人或与承购人之份额同时转让给具备购买资格之第三人。第三，服从业主大会或者业主委员会的决定，遵守管理规约。《物权法》第78条规定：业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主作为建筑物区分所有权之成员权人，享有业主权利时，亦承担相应义务，此为建筑物维持其功用的必要条件之一。政府作为共有业主，自然不能例外。第四，搞好机构建设，提高服务质量。政府应搞好政务公开，提高监管及服务质量，建立高效、公正的共有产权经济适用住房管理机构及其体系，以便与承购人建立良好的互动机制。
3.承购人的权利。第一，占有和合理使用的权利。承购人作为使用人，有权占有并按住房的用途进行合理使用，但不得破坏住房结构或使住房功能受损，也不得擅自出租或出借所购经济适用住房，否则有违该制度之初衷。第二，行使建筑物区分所有权之专有所有权、共有所有权和成员权。我国《物权法》规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利(“共同管理的权利”即指成员权，其它两项权利为专有所有权和共有所有权)。［4］(P．166)承购人作为共有人，具体占有和使用经济适用住房，有权行使建筑物区分所有权之专有所有权、共有所有权和成员权，但在行使专有所有权之处分权以及成员权之重大决策权时，应按照法律规定或合同约定与作为共有人之政府共同协商行使。［7］(P．81)
第三，购买政府份额的权利。政府应履行在住房上的积极责任，充分发挥住房保障功能，“尊重人们追求财富的进取心”。［8］(P．715)共有产权经济适用住房制度的目的之一就是帮助承购人承担部分购房压力，待其经济条件好转时，鼓励承购人购买政府份额获得全产权，同时使政府将回收的资金用于为其他符合条件的家庭提供保障。对承购人购买政府份额的申请，一般来讲政府都应允许，除非承购人出现应被强制退出共有关系的情形。第四，依法处分自有份额的权利。承购人有权将自己的份额交由政府回购，也可在满足一定年限后与政府协商将房屋上市交易后分成，以退出共有关系。为了减轻承购人购房压力，应允许其用所购住房的自有份额抵押贷款用于购房。承购人自有份额所对应的价值可以由其继承人继承，也可遗赠给他人，但其继承人或受遗赠人能否取得住房所有权，则有待政府批准，不符合经济适用住房保障条件的，只能就原承购人份额变现后对应的价值继承或受遗赠。另外，应参照英国的共有产权住房制度，允许承购人在一定条件下经批准将房屋之部分出借或出租给其他人居住。［1］(P．72)这是因为随着家庭成员情况的变化，比如小孩上大学后有一房间空出，承购人将该空余的房间出租给他人居住，既能给别人带来便利，又可以给自己带来收益，符合物尽其用原则。至于承购人还有别的住所，拟将经济适用住房全部出租，则应重新核查其购买资格，由政府将其份额回购。
4.承购人的义务。第一，交纳物业管理费。《物权法》第98条规定：对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。就实际而言，政府出资但没有直接占有、使用房屋，承购人直接占有、使用共有住房而没有向政府付费，将该住房及其附属设施的管理和养护费用由承购人承担，应属公平。因此，物业管理费应当由承购人交纳。第二，正确使用住房，负责房屋专有部分的维修。承购人应依住房之用途而为使用，不得改变住房用途和结构，不得损害其他人利益。《侵权行为法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。另外，房屋公共部分的维修此前已论述由维修基金支付，而专有部分的维修，承购人作为具体使用者，当然自己负担。第三，服从政府监管及报告的义务。共有产权经济适用住房承购人应服从政府监管，并就其违法、违规及违约行为承担相应的法律责任。在使用住房过程中，在房屋处于危险之虞时，以及出现需要重大维修等情形时，应当及时向政府报告。第四，服从业主大会或者业主委员会的决定，遵守管理规约。承购人作为业主，承担该项义务当属应有之义。
(五)关于政府和承购人的连带责任和风险负担问题。
1.建筑物致人损害的责任。一是脱落、坠落责任。《侵权责任法》第85条规定：“建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。政府作为房源的提供者，作为共有产权人，当建筑物发生脱落造成他人损害时，应当共同承担责任，根据《物权法》第102条之规定，当属连带责任。而房屋交由承购人实际控制并使用，搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，当由承购人承担责任。二是倒塌责任。第86条规定：“ 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。因此，当政府作为经济适用住房的建设单位，当然应根据该条对受损害的人承担相应责任。同时，政府将所建经济适用住房销售给承购人，对承购人当然应承担房屋质量瑕疵担保责任。而当承购人致使该房屋倒塌造成他人损害时，承购人应对该他人负损害赔偿责任，同时应对政府的所有权所受损害承担赔偿责任。
2.费用交纳的连带责任。前已论述维修基金应当共同交纳，故作为共有人之政府和承购人当然就维修基金的交纳负连带责任。至于物管费追缴问题则值得研究，第一，在房屋还未销售给承购人，政府作为所有人时，应由政府交纳，而不管是否有人居住。承购人购买该房屋后，作为部分产权人之承购人占有和使用住房，由其交纳物业管理费是合理的。就事实而言，承购人交纳物管费，对住房的价值维持是有积极意义的。第二，经济适用住房的承购人有不少是低收入家庭，生活尚且困难，拖欠物管费的情形难免会存在。如果此种情况下政府承担连带责任(承购人的份额实际上是可作为担保的)，会使小区物业管理得以正常运行，实是一举多得的做法。
3.关于政府连带责任的豁免问题。《物权法》第102条规定：“因共有的不动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”有人认为，在《住房保障法》中应规定“承购人和政府不具有连带债权债务关系”。笔者认为共有产权经济适用住房，应按民事法律关系来分配法律责任，而不能轻易排除共有人之法律责任。政府的豁免责任应受到严格限制，否则就是对法制的破坏，必将对其它民事主体的合法权益造成损害。因此，政府在维修基金和物管费的交纳上应负连带责任，而不应在《住房保障法》中以条文排除之。
4．关于风险承担问题。由于不可抗力，比如地震、水灾、战争等原因致使房屋受损，应根据按份共有规则，各自承担所受损失，自无疑义。
　(六)共有房屋登记问题。自2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》( 建设部令第168号)第13条规定：共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。 第24条规定：房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。而《物权法》第104条规定：按份共有人对共有的不动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。因此，在房屋登记时应对政府和承购人的份额作出登记。而对相关的重要问题，也应在政府与个人之间的协议中明确。此外，《房屋登记办法》第25条规定：房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。申请登记房屋为共有房屋的，房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”及各自份额等字样。同时，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房屋和土地登记工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书。
注：本文已在《西南民族大学学报》2011年第11期发表。

参 考 文 献

［1］秦虹.英国住房的共有产权制度[J]，城乡建设，2007，（9）．
［2］淮安共有产权住房保障模式创新成果研讨会专家发言摘要，中国经济时报，2010-03-10．
［3］叶锋．上海探索经济适用房共有产权模式［EB/OL］．［2011-10-09］
http://news.sina.com.cn/c/2011-06-16/112122651747.shtml．
［4］梁慧星，陈华彬.物权法[M]，北京：法律出版社，2007．
［5］马俊驹，余延满.民法原论[M]，北京：法律出版社，2007．
[6] 贾广葆，马似鹏.共有产权：经济适用房的新模式[J]，城市开发,2007（3）.
［7］符启林.房地产法[M]，北京：法律出版社，2004．
［8］孙宪忠.论物权法[M],北京：法律出版社，2001．
［9］王宏哲.住房权研究[M]，北京：中国法制出版社，2008．
［10］杨立新.共有权研究[M]，北京：高等教育出版社，2003．
［11］秦虹，张智.经济适用房的产权与收益[J]，住房保障，2006，（10）．
［12］谢在全.民法物权(上) [M]，北京：中国政法大学出版社，1999．
［13］陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M]，北京：法律出版社，1995．

作者介绍：蒋拯（1972-），男，布依族，贵州独山人，西南政法大学2009级民法专业博士研究生(全日制)，贵州省住房和城乡建设厅法规处副处长；研究方向：物权法、房地产法。重庆，401120。
市场、调节机制与法律的同步演变——世纪之交的回顾与展望

漆多俊
目次
上篇 调节机制的二元化与法律体系的演变
一、全国统一市场的形成、市场调节与民商法秩序
二、市场的缺陷与国家调节的救济
三、经济法的出现与法律体系的演进
下篇 全球与调节机制及法律的变化新趋势
四、市场全球与国际调节
五、国际经济法的兴起与国际市场经济的法律保障体系
上篇 调节机制的二元化与法律体系的演变
一、全国统一市场的形成，市场调节与民商法秩序

市场本指商品交换的场所，也代表商品交换关系的总和。市场随着商品交换的产生、发展而产生、发展。有商品交换便存在市场。人类早期社会，商品交换关系简单，市场不发达，各个地方市场互相隔离。是为自然经济社会。封建社会未期，特别是资产阶级民主革命以后，商品交换迅速发达起来，商品经济上升为社会经济主导地位，从而进入商品经济社会。这时的市场相应地也日益发达。人们把这时候的商品经济又称为市场经济。①

在市场经济条件下，市场已成为人们各种经济活动的枢纽环节，连接着从生产到消费的社会再生产全过程。用以交换的商品种类不断增多，不仅原已存在的消费品和生产资料这些传统商品市场更加繁荣，还陆续出现了资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场等各种生产要素市场。并且，这各类市场互相关联，在机结合。从地域来说，在一国（或一大地区）范围内，打破了割裂封闭状态，各地方市场互相沟通交流，逐渐形成统一的全国（或大地区）大市场体系。各地方、各行业的生产经营者和消费者，可以自由出入这个统一的市场，进行各种商品交换，并开展自由竞争。这就是市场所具有了的统一性和开放性。

在统一和开放的市场上，广大生产经营者的自由和充分的竞争，使价值规律充分发挥作用，不仅从微观上调节各生产经营者个体间的利益关系，而且能够在社会经济的宏观和总体上调节资源的配置和资本的流向，调节社会经济的结构和运行。价值规律的这种调节作用，是市场经济本身具有的内在机制，因此又称为市场调节。所谓市场调节，其实就是指价值规律的宏观作用。在市场经济条件下，社会经济内部何以能够维持大致协调的各种结构比例关系，并能从总体上维持比较稳定的运行？原来正是市场调节这只"无形之手"在悄悄地发挥作用。当时人们认为，社会经济凭藉市场这一种调节机制，足以有效地进行调节，甚至认为它是万能的。

其实，市场调节要充分发挥作用必须具备一定条件，这就是市场必须允许和存在自由竞争。经营者可以自由出入市场，消费者可以自由选购商品，不存在市场出入障碍，不存在市场机制不能进入发挥作用的领域。经营者有充分的定价权，允许价格随供求关系自由波动。自封建社会末期特别是资产阶级政治革命完成后开始，直到19世纪末期，当时的市场确实具备这样的特征。当时社会生产力水平决定，经营者规模较小，谁都无法凭藉强大经济实力限制他人竞争；而当时妨害竞争的封建特权和其他政治因素已基本清除，新建立的资产阶级政府奉行不干预经济的原则。这保障着市场能够实现较充分和公平的竞争，价格能够反映价值并随着供求变化而波动，调节着社会经济的结构和运行。

全国统一市场的形成以及市场调节的充分有效性，这是市场经济发展第一个阶段的情形。这个阶段，我们可以称之为自由市场经济阶段。自由市场经济即相当于自由资本主义阶段。后者是以列宁为代表的马克思主义者在划分资本主义社会发展阶段时的提法。该二者所反映的当时社会经济本质是一致的，只是分析角度有所不同，前者是从经济体制即经济调节机制模式方面说的。自由市场经济最显著的特征，是其调节机制的一元化，即市场调节。

市场调节发挥作用的前提和基础是充分和公平的自由竞争。为保障竞争有序进行，必须有大家都遵守的竞争规则。另一方面，生产力和经济的发展，使以市场为中心的各种社会关系发达起来，需要完备各种行为规范以予调整，商业道德规范和一些行业的组织自律性规则发达起来；但是，最有权威和普遍适用的莫过于国家的法律。在自由市场经济时期，资产阶级国家奉行不干预经济的原则，这是指当时国家一般不以自己为一方主体同其他社会经济主体直接发生权利义务关系（财政税收和其他如治安等行政管理关系除外），但并不意味着国家对社会经济完全放任不管。国家作为社会最高管理者，它需要为社会经济活动制定各种必要规则即法律，以规范各主体的经济行为，调整它们间的各种社会关系，维护公平的市场竞争秩序。这也是一种国家管理方式。不过这种管理，国家只是制定法律，让社会各主体遵行，国家一般不参与其中，不以自己为一方主体发生法律关系。这类法律有如游戏规则、竞赛规则，国家制定规则而不参与游戏竞赛。竞赛中的争议一般也由民间社会自己解决（如协商、仲裁），到了十分必要时才由国家（它的司法机关）予以处理。这类法律就是民商法性质的法律。

调整民间社会各主体之间的经济关系（商品经济关系）的法律，在历史上很早就有了，古罗马法中已较发达。但当时法的体系是诸法合体，民商法并未形成独立部门。资产阶级革命成功后，为适应市场和经济发展的需要，这类法律迅速发达起来。各国纷纷制定民法典，有些国家还另外制定了商法典。

民商法着眼于个体权益和微观经济领域，立法以维护个体权利为本位。贯彻着当事人地位平等、意思自治、诚实信用和互利等原则。法的调整方法以任意性规范为主，并适用等额补偿为主的制裁方式。民商法是否有意忽视社会总体利益和宏观经济领域呢？也不是。任何国家立法总要（且不说首先）考虑社会公共和总体利益，维护社会秩序：但根据当时情况，个体利益同社会利益、微观经济和宏观经济之间的矛盾并不突出，通过对各个体权益的维护，便能实现社会总体的和谐。资产阶段国家的民商法立法贯彻着资产阶级早期思想家的政治、哲学和经济学的基本理论观点。例如"天赋人权论"、"社会契约论"和"自由放任主义"等。这些理论都认为，人生而自由，包括享有经济生活的自由和财产等权利；人们通过契约组成国家，虽放弃了自然权利却获得了约定的权利，因此仍然是自由和平等的；听任各个体追求个体利益，便能达到社会最大利益，听任资本主义自发力量发挥作用，便能使社会经济得到调节，保持均衡。从历史角度看，上述理论相对于封建社会的特权制度和对个性的严重禁锢而言，无疑具有革命性和进步性。就经济生活而言，提倡自由和个性解放，维护个体权益，可以激活社会经济这个有机体的各个细胞，而大量细胞充满生机活力，整个有机体便得以健康成长。民商法虽然着眼于保护自然人和法人这些个体的自由和权益，但它通过对个体的维护使市场维持公平而充分的自由竞争，使价值规律充分发挥作用，因而使社会经济在总体和宏观上得到调节。这就是民商法在客观效果上的宏观作用。正是在这个意义上，我们说民商法是市场调节机制的法律保障。

由民商法对于个体和微观经济领域的直接作用，以及它对于社会总体和宏观领域的间接（自发的、客观效果上的）作用，这两方面相结合，形成一种完整而和谐的社会经济秩序，这就是民商法秩序。在市场经济第一阶段即自由市场经济阶段，同当时调节机制一元化（即市场调节）相适应，在调整社会经济关系（民间私人经济领域）的法律体系中，也主要是民商法。那是一种较纯粹的民商法秩序。
二、市场的缺陷与国家调节的救济

前揭已说明，市场调节机制充分有效发挥作用必须具备一定条件，过去的市场和社会能够满足这些条件，所以它能有效地进行调节，被人们认为它是万能的。其实，市场机制也是有缺陷和局限性的，我们简称之为市场缺陷。这些缺陷在一定条件下并不显露：而在另外的条件下，则会显露出来，可以造成严重后果，表明市场调节并非万能，有时还会发生"市场失灵"现象。

市场的缺陷主要是由下列三种原因造成的：一是市场障碍，即市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使之不能进入施展其作用；二是市场机制的唯利性（近利性），它是一种非理性的调节，有些经济领域它不愿进入；三是市场调节的滞后和被动性，它是一种事后调节。

所谓市场障碍，即市场调节机制作用的障碍，它主要是指竞争秩序问题。竞争本是市场不可缺少的因素，它同市场相伴生，并是市场机制发生作用的前提和基础。没有竞争就没有动力，资源配置和资本流动就会呆滞，价值规律和市场机制便不能启动。但市场竞争不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争；二是不正当竞争。限制他人竞争，使自己谋取和维护对商品价格和市场的操纵地位，便能赚得超额利润；其他经营者则大批亏损。采取其他不正当方式和手段进行不正当竞争，也使他们获取非法利润。限制竞争导致竞争不足；不正当竞争是为竞争过当。两者都是竞争无序的表现。这些无序竞争的结果，使得商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲。从微观上说，造成各经营者和消费者个体间利益关系不公平；从宏观经济角度看，如果上述现象普遍和严重时，则妨害市场调节机制对整个社会经济作用的发挥，以致引发社会经济总体结构失衡，运行阻滞。可见限制竞争和不正当竞争可以构成市场机制正常运行的严重障碍。

能限制他人竞争，自己支配市场，获取超额利润，这是许多经营者梦寐以求的。但实现这一点谈何容易！除非拥有特权或凭仗强力，否则就只有靠自己拥有雄厚的经济实力和庞大的生产经营规模，凭藉这一点在竞争中把别人挤跨或撵走。在自由资本主义时期，生产社会化程度不高，中小业主居多，再大一点的企业也不足以达到市场支配地位。因此市场竞争较为充分。但到19世纪末期以后，情况发生了重大变化。产业革命引起生产社会化，资本积聚和集中使企业规模不断扩大。而当时"契约自由"的法律原则允许各经营者自由联合或结盟。于是，某家企业独自或几家企业结盟以垄断市场，限制其他经营者竞争，获取高额垄断利润的情况，终于发生，并越来越严重。19世纪末期开始，资本主义国家先后发生一次又一次经济危机。说明市场机制对宏观经济的调节作用受到阻滞而失灵。

市场机制的唯利性或近利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重在眼前可实现的利益，对于当时盈利率低、无利可图甚至亏本的，或者投资周期长、风险大的行业部门和产品，他们往往不愿投资。而这些领域中有些如公用和公益事业、新技术和新产品开发，及其他同国计民生关系密切或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业，即使不能盈利或亏损，也必须进行适度投资。而这显然难以指望市场机制发挥调节作用。也就是说，社会经济中存在着一些市场机制难以进入（不愿进入）的领域。这就是市场的第二种缺陷。

在自由市场经济阶段，市场机制的上述缺陷也不产生严重后果。反而正是由于广大投资者对于眼前利益的追逐，从总体上调节着社会经济。但产业革命以后，科技和生产力快速发展，经济部门、行业和产品不断新旧更替，竞争更加激烈。许多行业所需投资规模大、周期长，有些需要进行较长时间的前期研究开发，短期内无盈利，甚至有失败和赔本的风险。私人投资者望而却步。而如果不作投资或投资不足，则一些未来很有前途的行业不能及时成长，还将制约其他行业或整个社会经济的发展；一些公用、公益事业将受窒息，不得发展，而随着经济发展和社会进步，要求公共设施和公用、公益事业投资不断有所扩大。私人投资者对眼前经济利益的追逐，往往很少顾及社会经济的可持续发展和其他社会效益，使自然资源和人类共同生活的环境遭到破坏，而不愿为保护环境资源和治理污染进行投资。如此等等，说明市场机制的唯利性日益暴露出其缺陷和严重后果。有许多领域无法指望它进行调整。

市场机制作用之所以具有滞后性和被动性，它之所以是一种事后调节，是因为从投资、生产运营到市场价格形成和信息反馈，需要经过一段时间。各个企业和个人掌握的信息不足和滞后，不能适时调整其投资经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量滞销过剩时才作出反映。市场的这一缺陷原来主要影响各投资经营者个体效益，造成许多个体亏损和破产。当时经营者规模都较小，他们的亏损和破产并不影响社会全局。一批人破产了，另一批经营者又起来了，正所谓"病树前头万木春"。但生产高度社会化和垄断企业形成以后，一些企业亏损破产，就直接影响整个市场供求关系，又由于它们同其他企业有着千丝万缕联系，它们的兴衰会引起连锁反应，波及社会。投资的膨胀或萎缩往往是在一个或多个行业部门同时发生，这样就导致全社会性的生产过剩或投资不足，一开始就引发宏观经济结构的失调和全社会性的经济危机。19世纪末期，正是由于这些原因，在各资本主义国家引发了一次次周期性经济危机，1929年至1933年又爆发震撼资本主义世界的大危机。每次危机发生后，虽然由于市场机制的作用，经济又会慢慢复苏和繁荣，但新一轮危机又在潜伏着。这使得资源遭到巨大破坏，社会不断动荡。

综上所述，说明市场调节再不能象从前那样充分和有效地发挥作用了。由此造成社会经济结构和运行上的严重后果，迫使人们思考对策，寻求其他补救措施。有什么办法和力量能够排除市场障碍并弥补市场功能上的各种缺陷呢？人们想到了在社会上最具权威、最有力量的国家机器；只有国家堪当此任。但此前的国家是不怎么干预经济的，自由资本主义时期奉行自由放任经济原则；如今为了国家和社会总体利益，国家不能不介入社会经济。

国家介入社会经济是一种国家调节作用。它是针对市场的缺陷而采取的救济措施。由于市场缺陷包括市场障碍、市场的唯利性及市场调节的滞后性和被动性三个方面，所以国家调节的主要任务和基本措施便是如下三种；（一）针对市场障碍，国家通过反对垄断和限制竞争及其他不正当竞争予以排除，以便让市场机制恢复其调节作用；这是一种国家经济强制方式。（二）针对市场机制作用的唯利性和作用领域的局限性，通过安排和调整国家直接投资，参与经营活动，以调节经济结构和运行；这是一种国家经济参与方式。（三）针对市场机制作用的滞后性和被动性，国家运用自己所掌握的情况和信息，并根据对宏观经济规律的认识，凭借手中所握有的政策手段，对社会经济实行总体规划、指导、鼓励、提供各种帮助和服务，引导和促进经济发展；这是一种国家经济促导方式。这种国家促导方式后来日益发达，形成了以国家计划--经济政策--调节手段为轴线的宏观调控体系。纵观一个世纪以来各国对于社会经济的国家调节，均不外采用以上三种基本方式和作法。