浅析民事代理权制度(法学毕业论文）
作者：北安市人民法院刘成江 王素杰
【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述，对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。
【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质
【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越
代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
（一）、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）
其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
（一）代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
（二）代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：
首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时，才能进行代理行为，否则为无权代理，而有代理权，这种权限也是有范围的，代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益，这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为，授权不明致使第三者受损，代理人和被代理人共同承担责任。
其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好维护自己的利益，代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失，代理人就承担民事责任，联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权，被代理人故意陷匿真实情况，代理人可不负责任或单方终止代理。
再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隐私，也可能是代理人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。（15）
文山州人民政府办公室关于印发《文山州农村公路建设管理实施办法(试行)》和《文山州农村公路建设考核办法（试行）》的通知
云南省文山州人民政府办公室
文政办发〔2007〕38号
文山州人民政府办公室关于印发《文山州农村公路建设管理实施办法(试行)》和《文山州农村公路建设考核办法（试行）》的通知
各县人民政府，州人民政府有关部门：
《文山州农村公路建设管理实施办法（试行）》和《文山州农村公路建设考核办法（试行）》已经州人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO七年五月十一日
文山州农村公路建设管理实施办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强农村公路建设管理，确保农村公路建设工期和质量，根据交通部《农村公路建设管理办法》、《云南省农村公路建设管理办法》、《云南省农村公路工程技术标准（试行）》和《文山州农村公路建设质量管理办法（试行）》，以及国家相关的法律法规、规章和政策的要求，结合文山实际，制订本实施办法。
第二条 农村公路建设的指导思想是：坚持“依靠政府、发动群众，因地制宜、就地取材，降低造价、确保质量，实事求是、加快发展”的原则，按照等级多标准、路面多样化、筹资多渠道的要求，做到服务国民经济和社会发展全局，服务社会主义新农村建设，服务人民群众安全便捷出行，为广大农村提供良好的交通条件。
第三条 本实施办法适用于文山州境内的农村公路建设项目，包括列入正常计划的农村公路建设及通畅、通达项目。
(一)正常年度计划项目是由省交通厅或省公路局下达的农村公路建设项目、省级其他部门下达的农村公路建设项目。
(二)通畅工程是按照一乡一路的原则，解决从县到乡公路路面硬化的建设工程，包括铺筑沥青路面、水泥路面或混凝土整齐块体弹石路面。
(三)通达工程是按照一村一路的原则，主要解决乡镇到建制村没有路或路线等级达不到标准的问题。
第四条 从事农村公路建设的建设业主，以及勘察设计、施工、监理等单位均需按本实施办法的规定实施好农村公路建设，并承担相应责任。
第二章 建设管理机构与职责
第五条 州人民政府成立文山州农村公路建设领导小组，负责全州农村公路工程建设的组织领导工作。各县应成立相应的管理机构，负责本辖区内农村公路建设的组织管理工作。
第六条 州级交通主管部门的职责：
(一)审核、上报省管的农村公路建设项目。
(二)审批核准里程在50公里以下通达工程的工可编制、施工图设计、施工许可证。
(三)负责全州重要农村公路的建设管理工作。
第七条 县级交通主管部门的职责：
负责农村公路建设管理及一般农村公路的检查、验收等工作。
第三章 建设管理
第八条 各县必须按质、按量、按期完成州下达的农村公路建设年度计划项目，未经上级有关部门批准，不得擅自改变计划。
第九条 农村公路建设项目投资小、里程短、技术相对简单，属政府应提供的社会公共服务范畴，实施中应简化审批程序，完善规章制度，提高工作效率，保证农村公路建设快速、健康发展。
第十条 通达工程项目前期工作管理。
(一)项目建议书及工程可行性研究编制与审批。各县按当年的建议计划项目以捆绑打包的形式，直接编制项目工程可行性研究报告（代项目建议书），报州交通局进行审批。
(二)施工图设计编制与审批。通达工程按照一路一图的要求进行测设，可按照简易设计进行，但必须满足项目施工的需要。设计由州交通局进行审批，未经审查批准的施工图设计文件不得使用。
第十一条 设计文件经审批后，原则上不得变更或降低技术标准，确需变更的应按有关规定办理变更设计审批手续。
第十二条 农村公路建设招投标原则上执行《公路工程施工招标投标管理办法》（交通部〔2006〕年第7号令），投资在200万元以下的可以直接发包给相应资质的施工单位，按照要求需要进行招投标的项目，按照国家有关规定依法进行。
第十三条 农村公路建设原则上由各县按照管理权限负责报建并进行管理。
第十四条 县级交通主管部门负责通达项目的检查、指导、验收等工作，州交通局随机进行抽检。
第十五条 按照项目法人负责制度要求，通达工程按照年度计划捆绑报建，由项目法人负总责，每个项目（一条公路）需指定专人负责，责任必须到人。
第十六条 通达工程要接受社会的监督和管理。在每个通达工程项目的起点设立公示牌，公示牌主要内容：工程项目名称、建设规模、投资额、从业单位、联系人、质量监督人员、监督电话、通讯地址。
第四章 技术管理
第十七条 农村公路设计原则上必须执行部颁《公路工程技术标准》，但地形复杂、工程艰巨、投资大的受限路段，在确保安全的前提下，可执行《云南省农村公路工程技术标准》，但设计编制中必须说明原因。
第十八条 农村公路要建立技术责任制度，明确项目或地段的技术负责人，加强技术管理工作，以保证建设质量，提高投资效益。各县交通局要加强公路技术队伍建设，有计划地培训技术人员，建立技术责任制，充分发挥技术人员的作用，使技术人员有职、有责、有权。
第十九条 通达工程建设应该结合工程实际，遵循“充分利用旧路资源，着重提高路线等级，完善防排设施，增强晴雨通行能力”的总体要求，实施中坚持“适当提高标准，适度理清线形”的建设原则。路基最小宽度原则上不得低于4.5米。
第五章 质量管理
第二十条 实施招标的农村公路建设项目，要建立政府监督、法人管理、社会监理、企业自检的四级质量保证体系和质量责任追究制。接受省交通厅、省公路局的指导，州公路工程质量监督站依法实行工程质量监督，对监督工程质量负总责。
第二十一条 通达工程监理可以由县级人民政府交通主管部门以县为单位组建一个或几个监理组进行监理。
第二十二条 农村公路建设质量管理，严格执行《文山州农村公路建设质量管理办法（试行）》。
第六章 工程验收
第二十三条 农村公路建设按照管理权限，分别由省、州、县交通主管部门组织验收。
第二十四条 农村公路具备验收条件的项目，交竣工验收可合并进行。
第二十五条 农村公路交竣工验收的资料编制。
(一)通畅工程按照交通部交竣工验收资料编制的有关规定执行。
(二)通达工程竣工资料编制可适当简化，以图表方式进行编制，但构造物工程必须有相应的质量保证资料。
(三)工程决算和竣工审计资料要完善。
第二十六条 农村公路建设项目经验收合格后，方可开放交通。
第七章 安全及廉政
第二十七条 农村公路建设要以人为本，项目业主必须按照管理生产必须抓安全的原则，所有项目都要和施工单位签订安全生产责任书，配备安全管理人员，制定安全保障措施，落实安全技术措施和经费。
第二十八条 施工单位应对工程安全负责，工程实施中按照国家相关规定建立健全安全保障体系，落实安全生产责任制，确保施工安全。
第二十九条 农村公路建设项目管理必须按有关要求实行“双合同制”，项目业主需与施工单位签订《工程廉政合同》，并接受纪检监察部门的监督。
第三十条 农村公路建设管理应严格执行国家各项廉洁自律的规定和要求，在工程管理的各个环节，严禁商业贿赂等各种不廉洁行为。
第八章 资金、统计管理
第三十一条 农村公路建设资金应严格按照资金管理要求，特别是国债和中央车购税安排的专项资金，按规定必须设立专户专款专用，直接用于工程，严禁挤占、挪用和用于非生产性开支，并随时接受上级审计部门的专项审计。
第三十二条 通达工程完工后，每个项目必须进行单独结算。检查资金使用的合理性和合法性。加大对农村公路建设资金使用的审计监管，确保资金使用安全。
第三十三条 上级拨款到帐后，建设单位要按工程进度及合同规定尽快核拨到施工单位，不得滞留和拖延。
第三十四条 各县交通局要加强工程统计工作，每月20日前将统计进度情况报州农村公路建设领导小组办公室。统计工作按时上报与否，将作为年终考核的主要指标之一。
第九章 附 则
第三十五条 本实施办法由州交通局负责解释。
第三十六条 本实施办法从发文之日起执行。
文山州农村公路建设考核办法（试行）
第一条 为进一步提高全州农村公路建设管理水平，规范农村公路建设管理，提高建设质量，全面完成农村公路建设任务，根据《文山州农村公路建设管理实施办法（试行）》、《文山州农村公路建设质量管理实施意见（试行）》，特制定本办法。
第二条 由州交通局成立督查组，负责对各县农村公路建设管理的综合考核。考核分为季度考核和年终考核，检查组每个季度对各县农村公路建设管理进行一次检查、考核。
第三条 季度检查、考核内容为三个方面：工程建设管理、工程质量、工程进度。按100分制进行考核。其中：工程管理30分；工程质量40分；工程进度、统计30分。
第四条 检查考核依据
检查考核的主要依据：《文山州农村公路建设管理实施办法（试行）》。
第五条 考核内容
(一)工程建设管理（30分）
1．组织机构（4分）
管理机构设置合理（1分）；管理人员符合要求（1分）；建立中心实验室（1分）；中心实验室经州质监站认证（1分）。
2．建设程序（5分）
项目法人已审批；工可、施工图设计已批复；招投标工作已完成；施工、监理、廉政、安全生产合同已签订；质监申请已批复；施工许可已核准；重大设计变更手续齐全。以上要求缺一项扣一分，扣完为止。
3．资金管理（5分）
有完善的资金管理制度（2分）；对建设资金实行专户存储（2分）；专项资金未用作非直接工程以外费用（1分）。
4．工程项目公示牌设置（3分）
公示牌主要内容：工程项目名称、建设规模、投资额、从业单位、联系人、质量监督人员、监督电话、通讯地址。
5．安全生产（4分）
设置安全警示标志规范清晰；施工保通路段有专人指挥交通并有必要的安全措施；材料堆放整齐；作业层次清晰；机械设备摆放有序；火工材料的管理、领用制度建立。以上要求缺一项扣一分，扣完为止。
6．工程资料（4分）
组织工程实施的有关单位，按照《文山州农村公路建设管理实施办法（试行）》的要求，收集、整理工程资料并及时归档。收集、整理的工程资料必须真实、准确。检查组根据检查情况酌情扣分。
7．廉政建设（5分）
严格执行国家各项廉洁自律的规定和要求；与施工单位签订廉政合同；严禁商业贿赂等各种不廉洁行为。检查组根据检查情况酌情扣分。
(二)工程质量（40分）
施工单位要按照批准的设计文件组织施工，建立健全质量保证体系，推行全面质量管理，制定完善的质量责任制及考核办法，加强施工中的自检、互检和工序交接验收工作，把好施工质量责任关。
1．工程建设标准的执行。按照批复的施工图设计和现行技术标准，州交通局每个季度组织检查，按照不低于30％的比例进行抽检。全部达标得25分，超过10％的抽检数不合标准的为0分，其余按照内插法确定。抽查的重点为：
通畅工程：根据工程进度不同时段，按照路面施工规范的有关规定进行检查。
通达工程：项目起止点是否与计划一致；大于6％的纵坡，小于15米的平曲线半径，路基宽度，错车道设置，里程数情况。
2．构造物的实体质量（10分）。按照《公路工程质量检验评定标准》，根据检查项目评定。
3．工程外观质量（5分）。由检查组现场检查评定。
工程质量得分＝（∑各项目质量得分×该项目的里程）÷∑检查项目里程
(三)工程进度、统计（30分）
1．按照州交通局下达的年度计划，各县根据计划进行分解，制定工程进度计划报州交通局，检查组对照进度计划进行检查，并根据完成情况量化考核（25分）。
2．工程报表（5分）。各县交通局按照规定的时限上报工程进度报表，上报内容必须真实。不按规定时限上报或内容失真的每次扣2分，扣完为止。
第六条 年终对各县农村公路的建设管理进行综合考核。考核按照季度检查考核得分平均后的60%作为年度考核的基础分；年终对年度计划执行情况进行总考核，总分100分，未完成一个项目扣5分，扣完为止，将年度计划执行情况得分的40％作为年度计划完成情况得分；基础分＋年度计划完成情况得分为各县年度最终得分。
第七条 奖励
完成年度计划，年终评分为前3名的县，给予奖励。奖励标准为：
全面完成通达工程计划，按照实际完成数，每公里奖励100元。
年终评分为第一名的奖励3万元；第二名奖励2万元；第三名奖励1万元。
全州年度建设计划完成60%以上，按实际完成数，每公里奖励州交通局50元，建设计划完成比例每提高5个百分点，均公里奖励随之提高10元。
第八条 处罚
出现下列情况之一的除不能参加评比外，还要进行通报批评，每项处罚1万元。
(一)出现严重质量问题；
(二)发生重大安全生产事故；
(三)重大设计变更未按照规定报批；
(四)经查实有违反廉政建设的行为。
未能按照计划完成的通达工程项目，每个项目处罚1万元，并扣减下年度计划。全州年度建设计划未完成60%以上，每差1个百分点，罚州交通局1000元。
第九条 附则
本《办法》重点考核通达工程，其它农村公路可参照执行。
附件：文山州农村公路建设项目考评表
