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财政部


财政部关于印发《关于试行破产的国有企业清偿中央基本建设预算内资金债务的若干规定》的通知

1997年3月25日，财政部

国务院各部、委、局、各直属机构，各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局），财政部驻各省、自治区、直辖市和计划单列市财政监察专员办事处：
为了适应建立现代企业制度，规范企业破产行为，防止中央基本建设资金流失，我们制定了《关于试行破产的国有企业清偿中央基本建设预算内资金债务的若干规定》。现印发你们，请遵照执行。

附件：关于试行破产的国有企业清偿中央基本建设预算内资金债务的若干规定
为适应建立现代企业制度，规范企业破产行为，防止中央基本建设资金流失，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》、《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和国家有关法律法规。结合《国有企业试行破产有关财务的暂行规定》中的有关规定，对国有企业试行破产所欠中央基本建设预算内资金债务的处理作如下规定：
一、国有企业（以下简称企业）试行破产涉及清偿的中央财政三项基本建设资金（以下简称三项基建资金）债务包括：
（一）国家预算内中央基本建设“拨改贷”资金；
（二）特种“拨改贷”资金；
（三）中央基本建设经营性基金。
以上三项资金都属于国家债权，凡是借用三项基本建设资金的企业都适用本规定。
二、根据《财政部、中国人民建设银行关于财政部收回原委托中国人民建设银行代行的财政职能的通知》和《关于财政部驻各地财政监察专员办事机构对中央级基本建设实施财政监督和财务管理的通知》的文件精神，由建设银行和财政部驻各地财政监察专员办事机构参加债权人会议和破产清算组，近规定对有关财产提出处置意见。建设银行和财政部驻各地财政监察专员办事机构要认真履行职责，确保企业清偿过程中国有资产不受损失。
三、破产企业三项基建资金债务的利息计算时间至企业破产宣告日止。
四、破产企业应对全部财产进行彻底清理，变现还债。破产财产要按照法定程序清偿三项基建资金，能偿还部分，由建设银行负责收回，上交财政破产财产不足以清偿三项基建资金贷款本息的部分，建设银行经办行应对破产企业情况、基本建设资金回收和损失情况写出报告并提出处理意见，经当地财政监察专员办事机构签署意见后，上报建设银行总行；建设银行总行报财政部、国家计委批准后，由建设银行据此办理冲销有关贷款本息手续。
五、破产企业的清算财务报告和清算财产表等资料应对三项基建资金清偿处理情况作专项说明。各主管部门在编报年度基本建设财务决算时要专项说明破产企业三项基建资金清偿处理情况。
六、经批准将濒临破产企业效益好的部分同企业分立的，分立后的企业要按财政部和国家计委批准的比例承担原企业的三项基建资金债务。
七、地方财政部门对破产企业中地方预算内有关基本建设资金债务的清偿，可比照本规定根据当地实际情况商同级计划部门作出规定，并报财政部、国家计委备案。
八、集体企业破产清偿三项基建资金债务，比照本规定办理。
九、财政部驻各地财政监察专员办事机构对清算三项基建资金要严格监督，防止国有资产流失。发现清理中有违反规定或不执行批准后处置决定的要严肃处理，情节严重的要建议有关部门追究领导和当事人的责任，构成犯罪的，要建议有关部门移交司法机关处理。
十、本规定由财政部门负责解释。
十一、本规定自发布之日起实行。


浅析侵占罪中“拒不退还或交出”的认定

董应平　罗京

侵占罪是修订刑法增设的一种新的侵犯财产犯罪，我国刑法过去一直没有侵占罪的规定。对这一新罪名的理论研究相对较少，因而在法律适用的过程中常会遇到一些问题，本文拟就关于“拒不退还或交出的认定”作一分析，以求教于同仁。
侵占罪是指行为人将自己代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为或者行为人将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。由此可见，拒不交出或拒不退还是侵占罪的必备要件，它对正确的定罪量刑具有重要意义，因而正确界定“拒不退还或交出”非常重要。理论界对拒不退还或拒不交出有着不同理解，其中最主要有二种观点：一种观点认为不论有无权利人是否向侵占行为人提出请求，只要行为人实施了侵占行为而且事实上没有将他人财物交出或退还即可构成拒不退还或拒不交出。第二种观点认为：拒不交出或退还是行为人侵占他人财物后，经权利人向其要求交出或退还而拒绝交出或退还他人财物的行为①。这两种观点各有其合理性的一方，但不能全面地反映“拒不退还或交出”的内涵。后一种观点以权利人的要求作为拒不退还或交出的前提，会放纵部分犯罪，如行为人以非法占有为目的，侵占他人托管之物后携带该财物逃匿后，权利人难觅其踪，因而无法向行为人请求返还的。这种行为若机械按此规定则无法追究其刑事责任。第一种观点要求过严，只要求行为人客观上实施侵占行为而事实上未予退还或交出即可，无须权利人的请求，即可构成拒不退还或交出，此种理解无疑扩大了打击面，其不符合本条尽量缩小打击面的立法旨意。
下面笔者就如何认定拒不退还或交出，即对拒不退还、拒不交出须符合条件作以下分析。
一、拒不退还、拒不交出的前提条件——权利人的请求·
所谓拒不退还、拒不交出，“拒”从其字面意义来看，就是拒绝，拒绝的来源应自对方的请求，即拒绝必有请求。权利人的请求返还或交出的行为应当作为认定拒不退还、拒不交出的前提条件，即一般情况下，倘若没有权利人的请求行为即不能认定行为人“拒不退还或拒不交出”。
（一）这里享有请求权的权利人一般情况下，可以是保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人，以及特定情况下的国家有关机关，一般情况下，权利人自己即可行使请求权，但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权，如某甲将某物遗忘，某乙侵占后，某甲直接向公安机关报案，经过侦查，得知某乙侵占该物，公安机关直接要求某乙交出该物，只有权利人才能行使请求权，权利人以外的人行使请求权的，不产生法律上的效果。
（二）请求必须是向侵占行为人本人提出，特殊情形下可向侵占物之实际控制人提出。权利人之请求必须是向侵占行为人本人提出，向其他人提出的，侵占行为人并不知权利人之请求而未返还财物或交出财物的，不构成本罪。如：权利人不知谁是侵占人只是盲目地要求退还或交出，如刊登寻物启事，向非侵占人要求主张等，不属于本罪中的“要求”。这里所指的特殊情形下，可向侵占物之实际控制人提出请求，是指侵占人以非法占有为目的，侵占他人财物后将财产委托他人后逃匿，而权利人无法找到侵占人提出主张而向财产实际控制人提出主张，财产实际控制人在权利人提出相应的证明和请求后，仍不退还和交出财物，亦可构成本罪。
（三）视为行使请求权的情况——权利人未行使请求权的例外。
一般情况下，权利人均可自由地行使权利，但在司法实践中存在权利人明知侵占人是谁，侵占行为人以侵占财产为目的，携带财产逃匿而使权利人无法行使请求权的情形，在这种情况下为保护权利人的权利，应当视为权利人已作请求，即只要存在侵占行为人侵占财产逃匿情形的即成立拒不退还或交出，权利人无须向侵占行为人行使请求权。这种视为行使请求权必须符合以下几个条件：（1）权利人必须明确谁是侵占人。（2）权利人有请求的意思，因侵占行为人逃匿而无法行使请求权。（3）侵害人财产是以侵占财产为目的而携带财产逃匿而不是基于其他原因，如侵占行为人因外出治病或其他不可抗力的原因导致权利人无法要求主张时，则不能视为已请求。
二、拒不退还、拒不交出必须是侵占行为人作出的，这是本罪的必备要件
（一）拒不退还、拒不交出行为的主体是侵占行为人，即接受请求的对象，一般是侵占行为人，特殊情形下，侵占实际控制人亦可构成共犯。其他人即或与侵占行为人相关联的人作出拒不退还或拒不交出的意思表示均不构成本罪。
（二）拒不退还、拒不交出是能为而不为。即侵占行为人有能力作出退还或交出财物的行为，却以侵占财产为目的而未为之。倘若行为人未作出归还的行为，如客观上侵占他人财产，却因生病等原因而不能退还或交出，虽经权利人请求，亦不构成“拒不退还、拒不交出”。但若将侵占财产用于挥霍、浪费而无法归还的，亦应认定为能为而不为，因为侵占行为人对挥霍行为可以控制。
（三）拒不退还的形式，可以是明示的方法，亦可是默示的方法，可表现为多种形式：（1）权利人要求返还时侵占行为人主张不返还。（2）取得财物后逃匿而事实上不予返还。（3）以各种理由编制骗局以达到不返还或交出②。这种拒不返还或交出可以直接向权利人作出不予退还或交出，亦可表现为表面答应退还或交出，而实际上不予退还或交出，或根本不向请求人表示而不予退还或交出。这里的不要求“拒不退还”、“拒不交出”直接向权利人作出，只要求侵占行为人的客观行为具有非法占有他人财物目的即可。
三、拒不退还或拒不交出的时间界限
拒不返还或拒不交出的何时为界，这涉及罪与非罪的问题。如何界定一适当的时间界限非常重要。目前司法界存在以下三种观点：第一种以权利人请求后即遭拒绝时成立拒不退还、拒不交出；第二种以一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出的行为成立的时间界限的主张；第三种认为应以权利人向人民法院自诉时拒不退还、拒不交出之时间界限。笔者同意后一种观点，其理由：（1）第一种观点过于严格。在现实生活中一般都是当事人在权利人向侵占行为人主张权利后，通常有权利人经多次主张才能实现。若以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，则无疑扩大惩罚面，对于那些一经过要求遭拒绝后过后不久又予退还或交出他人财物的行为，没有刑事惩罚的必要性，而且一般情形下当事人也不会提起自诉，以此为时间界限，缺乏实用的根据。另外，有的权利人因侵占行为人携带财产逃匿因而无法向侵占行为人提出要求，此种情形下若仍以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，显然难以成立。（2）以人民法院一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出为时间界限，则往往导致司法资源的浪费，导致法院审判活动对象见于一个不稳定的事实，即行为人庭审中退赃行为可以左右法院的庭审，交出或退还财物就不构成犯罪，反之，就可定罪。几时交出或退还财物就几时终止庭审，难以维护法律的权威和严肃性，而且也不符合定罪量刑理论即行为人在诉讼活动中的表现只是量刑的情节，而非定罪的根据③。（3）笔者赞同第三种观点。以权利人向人民法院提起自诉后人民法院立案前为仍拒不退还、拒不交出的时间界限，此种观点能够较好地克服前述两种观点的弊端，而且操作性强。按此标准，第一，对于在自诉人向人民法院提起自诉前，侵占行为人已退还或交出的不作为犯罪处理；第二，对于自诉人向人民法院告诉后在一审终审前这一期间内主动返还或交出侵占财物的，其行为已构成侵占罪，但原告撤诉的，人民法院应当撤销案件，不作犯罪处理，对于原告未撤诉的，可以从轻处理。由此可见，此种标准相对于第一种观点而言，缩小了打击面，符合本罪立法本意，而且不以权利人的主张要求的提出与否为标准，更具可操作性。针对第二种观点而言，仅把当事人庭审的诉讼活动只作为量刑的一个情节，不作为定罪根据，符合刑法相关理论，从而有力地维护法律的权威性和严肃性。
综上所述，笔者认为侵占罪中“拒不退还或交出”应作如下表述：侵占行为人实施侵占行为后，权利人向其主张要求或侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法请求的，侵占行为人有能力返还或交出侵占财产的，在权利人告诉人民法院之前仍不归还的，即构成拒不退还或拒不交出。
参考书目：
①参见李世军《侵占罪浅析》，载《法学评论》1998年第6期；
②参见邓斌《侵占罪几个问题的探讨》，载《法制与社会发展》1999年第4期；
③参见黄祥责《侵占罪若干适用问题探析》，载《法学评论》2000年第4期。


——作者单位：黄山市人民检察院