预防接种异常反应鉴定办法
卫生部
预防接种异常反应鉴定办法
卫生部令（第60号）
《预防接种异常反应鉴定办法》已于2008年7月17日经卫生部部务会讨论通过，现予发布，自2008年12月1日起施行。
部长 陈竺
二○○八年九月十一日
预防接种异常反应鉴定办法
第一章 总 则
第一条 为规范预防接种异常反应鉴定工作,根据《疫苗流通和预防接种管理条例》和《医疗事故处理条例》的规定,制定本办法。
第二条 预防接种异常反应,是指合格的疫苗在实施规范接种过程中或者实施规范接种后造成受种者机体组织器官、功能损害,相关各方均无过错的药品不良反应。
第三条 受种者或者监护人(以下简称受种方)、接种单位、疫苗生产企业对预防接种异常反应调查诊断结论有争议申请预防接种异常反应鉴定的,适用本办法。
预防接种异常反应调查诊断按照卫生部的规定及《预防接种工作规范》进行。
因接种单位违反预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则、接种方案等原因给受种者造成损害,需要进行医疗事故技术鉴定的,按照医疗事故技术鉴定办法办理。
对疫苗质量原因或者疫苗检验结果有争议的,按照《药品管理法》的规定,向药品监督管理部门申请处理。
第四条 预防接种异常反应鉴定工作应当遵循公开、公正的原则,坚持实事求是的科学态度,做到事实清楚、定性准确。
第五条 预防接种异常反应鉴定由设区的市级和省、自治区、直辖市医学会负责。
第二章 鉴定专家库
第六条 省、自治区、直辖市医学会建立预防接种异常反应鉴定专家库,为省级、设区的市级医学会的预防接种异常反应鉴定提供专家。专家库由临床、流行病、医学检验、药学、法医等相关学科的专家组成,并依据相关学科设置专业组。
医学会可以根据预防接种异常反应鉴定的实际情况,对专家库学科专业组予以适当增减,对专家库成员进行调整。
第七条 具备下列条件的医药卫生等专业技术人员可以作为专家库候选人:
(一)有良好的业务素质和执业品德;
(二)受聘于医药卫生机构或者医药卫生教学、科研等机构并担任相应专业高级技术职务3年以上;
(三)流行病学专家应当有3年以上免疫预防相关工作经验;药学专家应当有3年以上疫苗相关工作经验;
(四)健康状况能够胜任预防接种异常反应鉴定工作。
符合前款(一)、(四)项规定条件并具备高级技术职务任职资格的法医可以受聘进入专家库。
省、自治区、直辖市医学会原则上聘请本行政区域内的专家进入专家库;当本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时,可以聘请本行政区域外的专家进入专家库。
第八条 医药卫生机构或者医药卫生教学、科研机构、医药卫生专业学会应当按照医学会要求,推荐专家库候选人;符合条件的个人经所在单位同意后也可以直接向组建专家库的医学会申请进入专家库。
医学会对专家库成员候选人进行审核。审核合格的,予以聘任,并发给中华医学会统一格式的聘书和证件。
第九条 专家库成员聘用期为4年。在聘用期间出现下列情形之一的,医学会根据实际情况及时进行调整:
(一)因健康原因不能胜任预防接种异常反应鉴定的;
(二)变更受聘单位或者被解聘的;
(三)不具备完全民事行为能力的;
(四)受刑事处罚的;
(五)违反鉴定工作纪律,情节严重的;
(六)省级以上卫生行政部门和药品监督管理部门规定的其他情形。
聘用期满需继续聘用的,由原聘医学会重新审核、聘用。
第三章 申请与受理
第十条 各级各类医疗机构、疾病预防控制机构和接种单位及其执行职务的人员发现预防接种异常反应、疑似预防接种异常反应或者接到相关报告,应当及时向所在地的县级卫生行政部门、药品监督管理部门报告。
第十一条 省级、设区的市级和县级疾病预防控制机构应当成立预防接种异常反应调查诊断专家组,负责预防接种异常反应调查诊断。调查诊断专家组由流行病学、临床医学、药学等专家组成。
县级卫生行政部门、药品监督管理部门接到疑似预防接种异常反应的报告后,对需要进行调查诊断的,交由县级疾病预防控制机构组织专家进行调查诊断。
有下列情形之一的,应当由设区的市级或者省级预防接种异常反应调查诊断专家组进行调查诊断:
(一)受种者死亡、严重残疾的;
(二)群体性疑似预防接种异常反应的;
(三)对社会有重大影响的疑似预防接种异常反应。
第十二条 预防接种异常反应调查诊断专家组应当依据法律、行政法规、部门规章和技术规范,结合临床表现、医学检查结果和疫苗质量检验结果等,进行综合分析,作出调查诊断结论。
死亡病例调查诊断需要尸检结果的,受种方拒绝或者不配合尸检,承担无法进行调查诊断的责任。
调查诊断专家组在作出调查诊断后10日内,将调查诊断结论报同级卫生行政部门和药品监督管理部门。
第十三条 调查诊断怀疑引起疑似预防接种异常反应的疫苗有质量问题的,药品监督管理部门负责组织对相关疫苗质量进行检验,出具检验结果报告。
第十四条 受种方、接种单位、疫苗生产企业对预防接种异常反应调查诊断结论有争议时,可以在收到预防接种异常反应调查诊断结论之日起60日内向接种单位所在地设区的市级医学会申请进行预防接种异常反应鉴定,并提交预防接种异常反应鉴定所需的材料。
第十五条 有关预防接种异常反应鉴定材料应当包括下列内容:
(一)预防接种异常反应调查诊断结论;
(二)受种者健康状况、知情同意告知以及医学建议等预防接种有关记录;
(三)与诊断治疗有关的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、病理资料、护理记录等病历资料;
(四)疫苗接收、购进记录和储存温度记录等;
(五)相关疫苗该批次检验合格或者抽样检验报告,进口疫苗还应当由批发企业提供进口药品通关文件;
(六)与预防接种异常反应鉴定有关的其他材料。
受种方、接种单位、疫苗生产企业应当根据要求,分别提供由自己保存或者掌握的上述材料。
负责组织鉴定的医学会因鉴定需要可以向医疗机构调取受种者的病程记录、死亡病例讨论记录、会诊意见等病历资料。
第十六条 有下列情形之一的,医学会不予受理预防接种异常反应鉴定:
(一)无预防接种异常反应调查诊断结论的;
(二)已向人民法院提起诉讼的(人民法院、检察院委托的除外),或者已经人民法院调解达成协议或者判决的;
(三)受种方、接种单位、疫苗生产企业未按规定提交有关材料的;
(四)提供的材料不真实的;
(五)不缴纳鉴定费的;
(六)省级卫生行政部门规定的其他情形。
不予受理鉴定的,医学会应当书面说明理由。
第十七条 对设区的市级医学会鉴定结论不服的,可以在收到预防接种异常反应鉴定书之日起15日内,向接种单位所在地的省、自治区、直辖市医学会申请再鉴定。
第十八条 申请预防接种异常反应鉴定,由申请鉴定方预缴鉴定费。经鉴定属于一类疫苗引起的预防接种异常反应的,鉴定费用由同级财政部门按照规定统筹安排;由二类疫苗引起的预防接种异常反应的,鉴定费用由相关的疫苗生产企业承担。不属于异常反应的,鉴定费用由提出异常反应鉴定的申请方承担。预防接种异常反应鉴定收费标准按照国家有关规定执行。
第四章 鉴 定
第十九条 负责鉴定的医学会应当根据受理的预防接种异常反应鉴定所涉及的学科专业,确定专家鉴定组的构成和人数。专家鉴定组人数为5人以上单数。专家鉴定组的人员由受种方在专家库中随机抽取。受种方人员较多的,可以由受种方推选1-2名代表人随机抽取专家鉴定组成员。推选不出的,由医学会负责抽取。
第二十条 鉴定组成员有下列情形之一的,应当回避:
(一)受种者的亲属;
(二)接种单位的工作人员;
(三)与预防接种异常反应鉴定结果有利害关系的人员;
(四)参与预防接种异常反应调查诊断的人员;
(五)其他可能影响公正鉴定的人员。
第二十一条 专家鉴定组应当认真审查材料,必要时可以听取受种方、接种单位、疫苗生产企业的陈述,对受种者进行医学检查。
负责鉴定的医学会可以根据专家鉴定组的要求进行调查取证,进行调查取证时不得少于2人。调查取证结束后,调查人员和调查对象应当在有关文书上签字。如调查对象拒绝签字的,应当记录在案。
医学会组织鉴定时可以要求受种方、接种单位、疫苗生产企业必须如实提供相关材料,如不提供则承担相关不利后果。
第二十二条 专家鉴定组应当妥善保管鉴定材料,保护当事人的隐私,保守有关秘密。
第二十三条 专家鉴定组组长由专家鉴定组成员推选产生,也可以由预防接种异常反应争议所涉及的主要学科中资深的专家担任。
第二十四条 专家鉴定组可以根据需要,提请医学会邀请其他专家参加预防接种异常反应鉴定。邀请的专家可以提出技术意见、提供有关资料,但不参加鉴定结论的表决。邀请的专家不得有本办法第二十条规定的情形。
第二十五条 疑难、复杂并在全国有重大影响的预防接种异常反应鉴定,地方医学会可以要求中华医学会给予技术指导和支持。
第二十六条 专家鉴定组应当认真审阅有关资料,依照有关规定和技术标准,运用科学原理和专业知识,独立进行鉴定。在事实清楚的基础上,进行综合分析,作出鉴定结论,并制作鉴定书。鉴定书格式由中华医学会统一制定。
鉴定结论应当按半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见,应当予以注明。
第二十七条 预防接种异常反应鉴定书由专家鉴定组组长签发。鉴定书应当加盖预防接种异常反应鉴定专用章。
医学会应当在作出鉴定结论10日内将预防接种异常反应鉴定书送达申请人,并报送所在地同级卫生行政部门和药品监督管理部门。
第二十八条 预防接种异常反应鉴定书应当包括下列内容:
(一)申请人申请鉴定的理由;
(二)有关人员、单位提交的材料和医学会的调查材料;
(三)接种、诊治经过;
(四)对鉴定过程的说明;
(五)预防接种异常反应的判定及依据;
(六)预防接种异常反应损害程度分级。
经鉴定不属于预防接种异常反应的,应当在鉴定书中说明理由。
第二十九条 医学会参加预防接种异常反应鉴定会的工作人员,对鉴定过程应当如实记录。
第三十条 医学会应当自收到有关预防接种异常反应鉴定材料之日起45日内组织鉴定,出具预防接种异常反应鉴定书。情况特殊的可延长至90日。
第三十一条 卫生行政部门、药品监督管理部门等有关部门发现鉴定违反本办法有关规定的,可以要求医学会重新组织鉴定。
第三十二条 医学会应当将鉴定的文书档案和有关资料存档,保存期限不得少于20年。
第三十三条 省、自治区、直辖市医学会应当于每年4月30日前将本行政区域上一年度预防接种异常反应鉴定情况报中华医学会,同时报同级卫生行政部门、药品监督管理部门。
设区的市级医学会应当于每年3月31日前将本行政区域上一年度预防接种异常反应鉴定情况报省、自治区、直辖市医学会,同时报同级卫生行政部门、药品监督管理部门。
第五章 附 则
第三十四条 因预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的,按照《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十六条的规定执行。
第三十五条 本办法自2008年12月1日起施行。1980年1月22日卫生部发布的《预防接种后异常反应和事故的处理试行办法》同时废止。
民事再审新证据的认定与运用
关键词: 新证据/举证期限/既判力/实体公正
内容提要: 考察司法实践中再审新证据的运行特点和基本样态，可以发现我国法院对再审新证据比较宽容的总体现状。以新证据启动再审，有利于在发现真实的基础上实现实体公正，大陆法系各国一般都在一定限度内把新证据作为再审事由。我国目前严格限定再审新证据的种类还缺乏现实基础，但也不能过于放宽再审新证据的范围，再审新证据的认定与运用必须在既判力与实体公正之间进行权衡的基础上完善相关制度。
关于再审新证据，1991 年的《民事诉讼法》和2007 年的民事诉讼法修正案的规定都极其简单，仅仅规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”可以申请再审或提起抗诉。尽管最高人民法院 2001 年颁布的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》） 第 44 条、2008 年 11 月 8 日颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下称《审监解释》） 第 10 条及2008 年 12 月 11 日发布的《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下称《举证时限通知》） 第 10 条对再审新证据作出了进一步的解释，但这些司法解释对再审新证据的界定存在着明显的不一致甚至相互矛盾。那么到底应该如何界定再审新证据？再审新证据在我国司法实践中的运行状况如何？新证据在再审程序中的出现是否不可避免？新证据作为再审事由的价值何在？如果肯定新证据作为再审事由，那么再审新证据的认定标准如何设置？以新证据启动再审是否要附加一定的限制条件？本文将从这些方面进行深入剖析与探讨。
一、再审新证据制度在民事司法实践中的运行特点
新证据的界定是再审新证据制度中最基本、最重要的问题，为了准确把握再审新证据的认定与运用，有必要从微观的角度审视再审新证据在我国司法实践中运行的状况，以务实的心态分析我国法院对再审新证据的态度和成因，并在此基础上提出相应的对策和建议以破解再审新证据法律适用中的难题。本文的实证调研是根据最高人民法院《再审新证据的认定与运用》课题组的安排，选择了我国东、中、西部四个省的法院作为考察的目标，主要采取了阅卷、问卷、座谈、访谈、个案分析、数据分析等方式，根据这些调研资料所做的分析和结论不一定能反映再审新证据在司法实践中的全貌，但在一定程度上可以说明再审新证据在司法实践中的运行特点和基本样态。
（一） 再审新证据的收集主体多元化。司法实践中，再审新证据有的是当事人自己收集的，有的是检察院根据当事人申请或为调查案件事实而收集的，也有的是再审法院根据当事人申请或依职权调取的，还有的是其他权力机关在另案中调取的（注：如司法实践中作为再审新证据的证人证言和当事人陈述一般都是以公安机关或检察机关等在另案中调取的询问笔录的形式出现，只有极少的证人证言是当事人自己提供的，如交通肇事案件中后来找到的目击证人的证言。）。民事诉讼中，当事人负有主张责任与举证责任，如果当事人认为原审裁判事实认定错误，当然可以收集新证据启动再审，但是检察院能否对已被法院认定的案件事实重新调查取证？调取的能证明原审事实认定有错误的证据是否属于新证据？检察院为证明原审裁判认定事实的主要证据不合法或系伪造、变造而调取的证据是否属于新证据？检察院为证明原审法院应当调查收集而未调查收集证据而调取的证据是否属于新证据？另外由于申诉上访严重、领导交办查清事实等原因，法院在再审复查阶段甚至在再审审理阶段依职权调查收集的证据是否属于新证据？还有，其他权力机关在另案中调取的证人证言和当事人陈述能否作为再审新证据？
（二） 再审新证据的种类多元化。司法实践中，再审新证据的种类涉及《民事诉讼法》第 63 条规定的 7 种证据类型，但主要是书证、鉴定结论、证人证言、当事人陈述，也有极少的物证、视听资料、勘验笔录。书证是民事诉讼中最为重要、运用最广的证据种类，[1]在再审新证据中占的比例也最高。[2]书证的真实性比较容易确定，以书证作为新证据启动再审问题不大，但证人证言、当事人陈述的主观性强、真实性往往难以认定，若允许以证人证言、当事人陈述作为新证据启动再审，是否会造成既判力频频被打破的危险？就鉴定结论而言，《审监解释》明确了作为新证据的鉴定结论仅限于“原作出鉴定结论者”重新作出的鉴定结论，而实践中，原鉴定机构重新鉴定推翻原结论的情况几乎没有，以新的鉴定结论启动再审的大多是原鉴定机构以外的其他鉴定机构所作出的，那么其他鉴定机构的鉴定结论推翻原结论的，能否作为新证据？当不同的委托主体选择不同的鉴定机构而出现相互矛盾的鉴定结论时，法院如何取舍？
（三） 再审新证据的证明力标准多样化。我国民事诉讼法对再审新证据证明力的要求是“足以推翻原判决、裁定”，但由于这一标准的模糊性又没有进一步的司法解释的弥补，导致司法实践中各地法院的理解不一，有的法院采取的是必然性标准，即新证据必须能够推翻原裁判，有的法院采取的是盖然性标准即新证据可能推翻原裁判。“足以推翻原判决、裁定”到底应该如何理解？何谓“足以”？何谓“推翻”？“足以推翻”是采取必然性标准还是采取盖然性标准？在再审的不同阶段即立案阶段、审查阶段和审理阶段是否要采取不同的标准？“推翻”的对象是推翻生效裁判的主文，还是推翻生效裁判认定的主要事实，抑或推翻生效裁判认定的任何事实，包括主要事实、间接事实和辅助事实？“足以推翻”是指再审新证据本身还是再审新证据结合原有证据？
（四） 再审新证据的证明对象多元化。司法实践中，再审新证据有的是为了证明原审已经主张的事实，有的是为了证明原审未主张的新事实；有的是为了证明原一审裁判认定事实有错误，也有的是为了证明原二审裁判认定事实有错误。如果新证据只能证明原审中未主张的新事实，是否有必要启动再审？按照民事诉讼法的规定，有新证据足以推翻原裁判，当事人既可以通过上诉撤销一审裁判，也可以通过再审寻求救济。如果当事人在上诉期内持有或应该持有新证据但出于各种考虑放弃二审而以新证据申请再审，是否允许？如果当事人以新证据提起上诉后又撤诉，但撤诉后又以新证据申请再审，是否可以？如果允许这样的证据作为新证据进入再审推翻原裁判，是否会导致“不打二审打再审”的情形无法限制，是否会损害程序的公正与效率，是否会损害对方当事人的程序利益，是否会影响判决的既判力？
（五） 新证据再审事由与其他再审事由界限不清。新证据以外的其他再审事由也需要有证据来证明，而证明其他再审事由存在的证据既有新形成的证据也有新发现、新收集、新提交的证据，在这种再审事由有交叉的情况下，就会产生如何选择再审事由的问题，如有新证据证明原审证据是伪造的，是以新证据启动再审还是以伪证事由启动再审？有新证据证明作为原审裁判认定事实依据的另一生效裁判文书被撤销，是以新证据启动再审还是以裁判基础被撤销启动再审？再审中提出原审未质证的证据，是以新证据启动再审还是以主要证据未经质证启动再审？再审中提出的原审应当调取而没有调取的证据是以新证据启动再审还是以法院未依法调查收集证据启动再审？再审提出的证明原审适用经验法则错误的证据，是以新证据启动再审还是以法律适用错误启动再审？在司法实践中，尽管新证据事由相对其他再审事由，还存在一个“足以推翻原裁判”的条件，但是当事人和法官都倾向于选择新证据为再审事由，因为新证据再审事由更有希望获取审委会的认同，也可以淡化原审业务庭责任。[3]
（六） 以新证据启动再审的方式多元化。司法实践中，当事人持有新证据时，有的是直接向法院申请再审，有的是向检察院申请抗诉，也有的在向法院申请再审的同时，又向检察院申请抗诉。《民事诉讼法修正案》规定新证据既是当事人申请再审的事由，也是检察院抗诉的事由，但没有明确不同途径的先后顺序，而《审监解释》第 39 条第 2 款从另一个角度说明了当事人持有新证据既可以向法院申请再审，也可以向检察院申请抗诉。这里关键的问题是，是否允许当事人持有新证据可以在向法院申请再审的同时也可以向检察院申请抗诉？是否允许当事人持有新证据不直接向法院申请再审却舍近求远向检察院申请抗诉？当事人以新证据启动再审是否有优先顺序，即是否要规定当事人持有新证据应该先向法院申请再审？
（七） 再审新证据的提出时间不固定。司法实践中，当事人持有新证据，有的在申请再审时提出，有的在再审审查阶段提出，有的在再审审理阶段提出，还有的是在裁判生效两年后才提出新证据启动再审。民事诉讼法没有明确再审新证据的提出时间，《证据规定》第 44 条规定新证据应该在当事人申请再审时提出。问题是，再审审查阶段或再审审理阶段法院依职权调取的证据能否作为新证据提出？如果当事人以其他事由启动再审，在再审审理阶段是否可以提出新证据？为维护生效裁判的稳定，对再审新证据的主张时限是否要进行限定？也就是说，裁判生效两年后当事人是否可以新证据申请再审？如果新证据在裁判生效两年后才发现的，是否可以在发现之日起三个月内提出？
二、再审新证据在民事司法实践中的基本样态
根据如前所述方式获取的调研资料以及司法实践中的一些真实案例，可以对再审新证据的基本样态形成初步的印象，司法实践中的再审新证据既包括原审未曾提出的证据，也包括原审已提出但未质证的证据；原审未曾提出的证据既包括新形成的证据，也包括“新发现的老证据”；而“新发现的老证据”又包括原审已形成但未发现的证据，原审已发现但未收集的证据以及原审已收集但未提交的证据。
（一） 原审已形成但未发现的证据。司法实践中，这类证据主要有以下四种形态：1. 通常情况下当事人无法知道已经形成的证据。如离婚案件的判决生效后，丈夫提出的孩子不是自己亲生的有关证据如证人证言、当事人陈述、DNA 鉴定结论等，因为通常情况下，如果妻子故意隐瞒事实，丈夫是很难发现孩子不是自己亲生的真相。2. 通常情况下当事人知道已经形成但无法发现的证据，如某保险合同纠纷案的判决生效后，保险公司到医院调取的有关被保险人在投保前一周化名治疗肝病的有关病历资料，因为通常情况下，即使保险公司知道被保险人隐瞒了健康状况，但因为化名治疗而无法找到相关的证据。3. 由于当事人自己的疏忽未能发现的证据，如在某借款担保合同纠纷案中，诉讼时效届满的时间是 1998 年 12月 21 日，但当事人在原审中提供的用于证明未过诉讼时效的催款通知书是 1999 年 9 月 29 日的，原审败诉后，当事人通过清理材料找到了 1998 年 6 月 16 日发出的催款通知书，这个催款通知书显然是由于当事人的疏忽而导致未能发现的新证据。[4]4. 当事人误以为没有形成的证据，如借款担保案件的判决生效后，被判决承担连带清偿责任的担保人提供的用以证明债务人的借款是“以贷还贷”的证人证言、转账支票等证据，这些证据在原审就已形成，但担保人在原审中误以为不存在以贷还贷的情况（注：参见镇江市中级人民法院（2005） 镇民二再终字第 14 号民事判决书。）。
（二） 原审已发现但未收集的证据。司法实践中，这类证据主要有以下五种形态：1. 因客观原因当事人无法收集的证据。如交通肇事案件中，受害人明知有目击证人，但原审中未找到而在原审结束后才通过悬赏或其他方法找到的目击证人。又如财产损害赔偿案件中，受害方提出的关键证人因为在外地打工拒绝回乡作证，但在判决生效后，该证人又同意出庭作证。这些在再审中新提出的证人证言是由于证人出国、在外地或其他客观原因导致当事人在原审中虽然已经发现但无法收集的证据。2. 当事人未申请法院调取的证据。当事人未申请法院调取证据有的是因为当事人不知道可以申请法院调取而法院也未释明，有的是由于当事人的过错而未申请法院调取。3.当事人申请法院调取但未获准许的证据。原审法院不同意调取证据有的是因为法院的过错如故意不去调取，有的是法院认为没有必要而未调取，有的是因为当事人调查取证的申请已过举证期限未调取（注：参见《泰州市中级人民法院（2006） 泰民再终字第 10 号民事判决》。原审法院以举证期限届满后申请调取证据不符合法律规定为由不支持原告的申请，但泰州中院再审时同意调取该证据。），有的是因为当事人调查取证的申请不符合有关规定而未调取（注：参见《上海市第二中级人民法院（2002） 沪二中民四（商） 终字第 692 号判决书》。原审法院以当事人应该自己去邮局查询挂号信为由拒绝调取，但按规定，挂号信自交寄之日起一年内当事人可以自行查询，而本案至起诉时已过查询期，故再审法院同意调取该挂号信。）。4. 法院依申请调查取证但未取得的证据。法院未取得证据有的是因证据掌握在对方当事人手里而对方拒不提出，有的是因证据掌握在第三人手上而第三人拒不提出或出国等原因无法提出，这种情况由于我国没有规定文书提出命令等强制取证制度，法院往往无能为力。5. 因为当事人的过错如懈怠或疏忽或未意识到证据的重要性而未收集或者收集方法不当而未取得的证据。如在借款合同纠纷案中，当事人在判决生效后才找到未过诉讼时效的催款通知单，这种证据是由当事人持有掌握，如果不是疏忽，在起诉前是完全可以收集到的（注：参见《中华人民共和国最高人民法院（2004） 民二终字第 207号民事判决书》。）。6. 因为法律规定的法院职权调查取证的界限不清导致原审法院应该收集而没有收集或认为不必要收集的证据。如某委托加工合同纠纷案件中，当事人在原审中申请调取某外地证人证言，但原审法院以不属于法院调取证据的范围为由拒绝，但再审法院却依职权调取了不愿出庭作证但同意法院询问的外地证人的证言。
（三） 原审已收集但未提交的证据。司法实践中，这类证据主要有以下三种形态：1. 因为当事人没有参加诉讼而未提交的证据。当事人未参加诉讼有的是因为原审法院应追加当事人但未追加导致的，有的是因为原审缺席审理导致的，而缺席审理有的是因为当事人无正当理由拒不参加诉讼导致的，也有的是因为当事人不知道被起诉导致的，如公告送达时当事人就不一定能知晓诉讼的情况，因为公告送达仅仅是从法律上推定当事人已知晓诉讼的情况，而推定的状态和真实状态有可能不符。2. 因为当事人的主观过错如故意或重大过失或一般过失而未提交的证据。如有的当事人是为了拖延诉讼而未提交；有的当事人是因为对证据的重要性、关联性认识不足等原因而未提交（注：参见《南通市中级人民法院（2005） 通中民二再终字第 135 号民事判决书》。当事人申请再审时表明，“之所以没有在原审中提供该证据，是因为一审胜诉，证据是足够的，但对方当事人上诉后，申请人二审败诉。在前诉讼程序中法官没有告知再行提供证据，败诉后，发现原审认定事实错误，再行提供新证据。”）；也有的当事人是因对财务账册、合同、借条、发票等证据保管不善而未提交。3. 因为当事人没有请代理律师，自己不知道要提交而法官也未释明当事人应提交的证据。如缺席判决的离婚案件中，原告主张房屋为夫妻共同所有，但法官没有要求原告提供相关的房屋权属证明，导致将家庭共有财产误判为夫妻共有财产，再审时被告提供房产证证明房屋为其母亲所有，在该案中，如果原审法官予以释明，则完全可以避免再审的发生。4. 对在一审的举证期限内因客观原因未能收集到证据，当事人申请延期举证，经法院准许后，在延长的期限内仍然未能提供的证据。5.对在一审的举证期限内因客观原因未能收集到证据，当事人未申请延期举证，举证期限届满后，又收集到的重要的证据。6. 由于法官没有给当事人举证质证的机会如原审未将某问题作为争议的焦点导致原审没有提出的证据（注：参见《常州市中级人民法院（2006） 常民二再终字第 2 号民事判决书》。原审中，保险公司的理赔人记载保险金额为 1．6 万元，被保险人提出异议认为是 16 万元，但法院未将此作为争议焦点而直接认定为 1．6 万元，再审时提供保险公司的理赔人的证言证明 1．6 万元是笔误，应该是 16 万元。）。
（四） 原审已提交但未质证的证据。司法实践中，这类证据主要有以下三种形态：1. 由于法官的业务能力或“在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”等原因导致未质证的证据。2. 由于原审提交时已过举证期限虽然属于新证据但由于法官的原因未组织质证的证据（注：参见《南通市中级人民法院（2007） 通中民再终字 25 号民事判决书》。二审开庭后宣判前，原告向法院邮寄了工伤认定书，但二审法院未质证也未采纳该证据，再审法院认为该工伤认定书虽然在二审中提供，但该证据仍属于新证据。）。3. 由于原审提交时已过举证期限但不属于新证据对方也不同意质证的证据。《审监解释》第 10 条第 2 款规定的“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”，实际上针对的就是这种情况。[5]
（五） 原审未形成而无法提交的证据。司法实践中，新形成的证据种类涉及《民事诉讼法》第 63 条规定的七种证据类型，但比较多的还是鉴定结论。新形成的书证，如原审判决生效后针对同一事实或能证明原审事实错误的另案判决书（注：如《南京市下关区人民法院（2007） 下民一再字第 2 号民事判决》，申请人提供另案认定其在签订合同时为无民事行为能力人的判决书证明合同无效。再如《江苏省高级人民法院（2008） 苏民二申字第 325 号民事裁定》，申请人提供另案认定为出资的判决书证明原审认定为借款是错误的。）；新形成的证人证言，如证人陈述债务人在借款不存在的判决生效后向其炫耀自己借钱未还的事实的证言（注：不过，原审证人证言发生变化、原审应当到庭而未到庭的证人证言、出现了原审未出现的新的证人证言等都不是新形成的证据，而是原来存在的老证据。）；新形成的当事人陈述，如原审判决生效后公安机关或检察院依职权询问当事人的笔录；新形成的视听资料，如原审判决生效后当事人拍到的交通事故损害赔偿案件的受害人身体恢复无需他人照顾从而无需再支付护理费的视频；新形成的鉴定结论主要有三种类型：1. 原审未鉴定，裁判生效后作出了新的鉴定结论（注：参见《南京市江宁区人民法院 2008 江宁民二再初字第 2 号民事判决书》。再审过程中，当事人申请法院笔迹鉴定。）。2. 原审已鉴定，裁判生效后原鉴定机构作出了新的鉴定结论推翻了原结论或对原结论予以补充（注：这种情况非常少见，但也有，如南通市中级人民法院审理的上海南鑫房地产有限公司南通分公司、南通市通建房地产有限公司与王如泉、王锡泉拆迁安置纠纷案中，申请人王如泉提出的原鉴定机关作出的原鉴定结论中存在漏评的补充说明。）。3. 原审已经鉴定，裁判生效后原鉴定机构以外的其他鉴定机构作出了不同的鉴定结论。
综上分析，司法实践中再审新证据的产生既有客观原因，也有主观原因；既有当事人的原因，也有法官的原因；既有当事人故意或过失等原因，也有当事人缺乏法律知识、举证意识等原因；既有法官主观过错的原因，也有法官的审理水平等因素；既有证据收集制度、法官释明制度、律师代理制度等不完善的因素，也有举证时限和证据失权制度的因素。但是我国法院对再审新证据的认定基本上未考虑原审中当事人未发现、未收集、未提交、未质证的主观原因，也未考虑法官是否释明、是否有过错以及既判力标准等因素，凡是再审中提交的能够证明原审事实认定有错误的都属于新证据。
三、再审新证据制度在我国的处境及原因
如前所述的实证研究不一定能涵盖我国司法实践中再审新证据的全貌，因为也有案例表明在某些个案中再审法院对新证据的要求很严，但是有理由相信我国法院对再审新证据比较宽容的总体现状。问题在于，在司法实践中，为何法院和检察院调查取证的现象会如此普遍？为何没有严格限制再审新证据的种类？为何基本不考虑原审未发现、未收集、未提交、未质证的主观原因？为何新形成的证据会成为最常见的一类新证据？为何允许当事人有新证据可以不上诉而直接申请再审？为何当事人更倾向于选择新证据启动再审？为何允许当事人有新证据可以不经法院审查而直接申请抗诉？为何法院基本未限定再审新证据的提出时间？对实证调研中发现的这些问题有必要提供一种基于现实的解释。
（一） 立法技术层面的解释。关于再审新证据，1991 的《民事诉讼法》和 2007 年的《民事诉讼法修正案》的规定都极其简单模糊，仅规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”可以申请再审或提起抗诉，至于何谓新证据，没有做出任何解释。而《证据规定》、《审监解释》和《举证期限通知》等司法解释对再审新证据的界定又明显不一致甚至相互矛盾，这就会导致法院对再审新证据的认定和适用难以把握。首先，再审新证据的客观范围不一致。《证据规定》第44 条界定的再审新证据包括新形成的证据和新发现的证据，但不包括原审已发现但未收集、已收集但未提出以及已提出但未质证的证据。[6]（P312）而《审监解释》第 10 条界定的再审新证据既包括新形成的证据和新发现的证据，也包括原审已发现但未收集、已收集但未提出以及已提出但未质证的证据。显然，就原审已经存在的证据来说，《审监解释》认可的新证据的范围比《证据规定》更广泛，但就新形成的证据来说，《审监解释》认可的新证据的范围比《证据规定》更小，仅限于原作出鉴定结论、勘验笔录者重新作出的鉴定结论、勘验笔录。其次，再审新证据的主观标准不一致。按照《证据规定》，再审新证据的界定必须考虑主观要件，只要当事人存在主观上的过错，不管是故意还是重大过失抑或一般过失，逾期提交的证据都不能作为新证据。按照《审监解释》，再审新证据的界定无需考虑主观要件，也就是说，即使是由于当事人的主观过错导致在原审中应该发现而未发现、应该收集而未收集或者应该提交却未提交或未在举证期限提交的重要证据，只要满足客观方面的要件就属于新证据。而按照《举证期限通知》，再审新证据的界定必须考虑主观要件，但与《证据规定》对主观要件的界定有所不同，如果当事人存在故意或重大过失，就不能作为新证据，也就是说，如果只是一般过失，仍然可以作为新证据。最后，对逾期举证有过错的当事人的制裁方式不同。《证据规定》是通过证据失权来制裁，对那些因为当事人的过错未在举证期限内提交的证据实行失权，以此来促使当事人在原审程序中遵守举证期限。《审监解释》是采取费用制裁的方式促使当事人在原审程序中遵守举证期限，对逾期举证有过错的当事人应承担为此给对方增加的差旅、误工等诉讼费用的。而《举证期限通知》对故意和重大过失仍采用《证据规定》所确定的证据失权的制裁方式促使当事人遵守举证时限，而对一般过失或轻微过失不再实行失权，这显然与《审监解释》规定的费用制裁相矛盾。
（二） 价值观念层面的解释。我国经过民事审判方式改革后，虽然程序正义的理念已得到强调，但实体正义的理念仍然根深蒂固，这在一定程度上会导致司法实践中法院对再审新证据的把握比较宽松。首先，从社会大背景上看，我国普通民众的心态依然偏好于实现最大程度的实体公正而非程序公正。当事人在再审程序中提出的新证据往往对案件事实的认定具有关键性的作用，如果严格实行证据失权，那么因此而败诉的当事人就会不断地申请再审或者到处申诉，无法实现生效判决的案结事了。普通民众对那些的确存在着本该胜诉的证据，仅仅因为未能在法院指定的期限内提交就败诉的当事人也充满了同情，质疑法院通过司法解释而设立的举证时限制度。[7]在我国法律和司法解释对再审新证据没有一个明确、具体、统一规定的情况下，法院对再审新证据持比较宽容的态度，就可以在发现真实的基础上做出公正裁判。其次，从司法环境层面看，法官的心态依然偏好于实体正义而非程序正义。我国民事诉讼原先实行的超职权主义诉讼模式下的审判方式被概括为“重实体、轻程序”。民事审判方式改革后，程序正义理念得到强调。但《证据规定》出台后，又出现另一种“重程序、轻实体”的错误理念。为了防止唯程序论误导民事司法改革，为了保证实体公正不至于被淡化、忽略，2007 年的全国民事审判会议明确提出，对任何以程序公正为由掩盖实体不公的裁判现象，必须予以有效遏制。2008 的全国高级法院院长会议上，最高人民法院院长王胜俊指出，要防止因片面追求程序正义而“机械司法”、“一判了之”。在司法实践中，法院对再审新证据的宽容态度，在一定程度上可以反映出法官对发现真实和实体公正的追求，这种追求在一定程度上也契合了我国民事司法改革方向的调整。在很多法官看来，证据失权制度不具有现实可行性，因为在许多情形下，拒绝新证据就是拒绝实体公正，可能导致证据不足而无法定案或者某些案件的判决明显与客观事实不符，因此，在审查证据的过程中，法官往往更注重证据的可靠性而非证据的提出时间，因为这样才能降低改判或者发回重审的可能性，而改判率或发回率是司法系统内评价审判人员绩效考评的重要因素。考虑到现实利益的因素，法官对逾期提交的证据的取舍总是会倾向于有利自身利益的解释。
